美国最高法院在司法审查中引用外国法的辩论
一、问题的提出
法律全球化是当今世界的一大趋势.从美国法不断推广到全世界，到欧盟跨国法律系统的建立,〔2〕一种超越传统主权国家的法律体系已经逐步发展起来.法律的全球化已经不仅仅周限于以前的国际贸易法、国际经济法以及国际金融法等国际法领域，如今已经扩展到了宪法、行政法等传统的国内公法之中.司法审查已经成为了世界通行的宪法适用模式；世界各国宪法法院或最髙法院法官之间的交流日益增多;〔3〕世界宪政()、全球行政法(global administrative laan Rights Act,1998)要求不列颠地区的法院在解释和使用该法案的时候须考虑欧洲人权法院的判决.〔13〕有些国家的宪法法院或司职宪法审査的最高法院，也明确要求下级法院参考外国法或国际法资源.比如，德国联邦宪法法院同样要求下级法院在解释德国《基本法》的时候参考欧洲人权法院的相应判决.〔14〕印度最高法院也这么做，虽然不如加拿大最髙法院那么经常。由此看来，美国在宪法判决中的外国法辩论断已然成为了全球化潮流中的一个逆流.
美国当代司法审査中的外国法问题引发的辩论也引起了我国国内媒体的注意.国内学术界也开始介绍这一辩论.〔17〕在这些介绍的基础上，本文试图从比较宪法和宪法理论的角度对这一辩论进行深入的分析.本文试图提出并尝试解释一个重要的问题：在法律全球化的今天，为何宪法判决中外国法的引用问题会在美国产生如此大的反对，而在别的国家却没有?为何会在当代美国产生如此激烈的辩论，而在之前却没
有如此?美国当代对于司法审查中引用外国法的辩论对于我们理解一般意义上的违宪审查和宪法发展有何种意义?这些问题的回答，有助于我们更加深刻地理解美国宪法，也有助于我们深入把握当今全球宪法和比较宪法的难点所在.我们需要明确比较宪法在不同国家的应用价值，而不是简单地跟从宪法全球化的潮流(尤其是司法全球化的潮流)，简单地借鉴外国法的资源解决本国的宪法问题.
二、背景与现象：外国法问题的由来
在介绍和分析美国司法审查中的外国法问题之前，有必要对该问题的制度背景和时代背景进行简要的介绍.司法审查是美国宪政体系中的核心制度.一般而言，司法审査是司法机关审查代议机构立法合宪性并否决不合宪的立法的一种制度.其原理在于，一国的宪法乃是该
国法律秩序的根本和最高规范，各个层面的下级立法都要符合宪法.如果一部立法(无论是中央立法机关还是地方立法机关制定的)不符合宪法，那么就会被宣布无效.而之所以由司法机关来进行法律是否违宪的判断并宣布违宪法律无效，一般的理据是：宪法是一部法律，因此应该由专司法律职业的法官进行判断.
需要说明的是，从宪法原理上来讲，司法审查制度只是违宪审査制度的一种.违宪审查是对于立法机关的立法的合宪性的审査，司法审査不过是说让司法机关来进行审査.在美国宪法理论中，核心的问题恰恰为是否应该由司法机关专司宪法审查和宪法解释.其中最为深刻的问题在于：一个非民选的机构为何
能够审查代议机构的立法?美国着名宪法学家亚历山大?毕克尔(Alexander M. Bickel)将这个问题归结为着名的反多数难题(the couter majoritarian difficulty)：当非民选的法院宣布民选立法机关的某个立法违反宪法的时候，它的决策违反了民主多数决的原则.虽然在实践上最髙法院在行使违宪审查的权力，但在理论上，由反多数难题引发的对司法审查进行质疑的声音一直都有.有人认为司法审査从民主原则的角度讲是不正当的，并且司法机关也不见得就比民选的立法机关更能保护公民的基本权利；有人认为应该由国会、总统和法院共同行使违宪审查权；有人认为应该由人民自己来进行违宪审查;〔22〕有人甚至认为应该将宪法踹出法院，明确反对司法审查.〔23〕美国最高法院司法审査的正当性一直处于争议之中.
加拿大废宪法条款即便人们认同最髙法院的违宪审查权，在最高法院如何解释宪法条文的问题上，美国法律界和法学界也存在重大争论.简单来说，美国的宪法解释当中存在着自由派活的宪法(theliving constitution)理论t24]和保守派的原旨主义(originalism)理论之争.C25〕自由派认为法院应该推动宪法与时俱进，不断容纳新的社会变迁和社会价值--宪法类似于一棵大树，在不断地生长.保守派认为法院的宪法解释只能遵照宪法条文的原始文本或者制宪者的原始意图,〔26〕而不应该通过法官将社会的新理解加入宪法意义中.自由派和保守派之争自从20世纪中期以来一直存在.20世纪末以来，自由派转向了国际法和外国法，希望引人外国(尤其是欧洲)的宪法资源和法院判例来修正和完善美国宪法.[27〕正是在这样的背景下，美国最髙法院开始在21世纪初的一系列判决中引用外国法.在2002年的Atkins v.Virginia案中，斯蒂文斯大法
官援引世界共同体(unity)及其普遍废止对于智障人士施以处决的先例，认为对于智障者适用死刑属于美国宪法第八修正案禁止的残酷且异常的刑罚.〔28〕紧随该案的是2003年的Grutter v. Bollinger案〔29〕和Gratz v. Bollinger案.〔30〕在两起涉及美国大
学招生中的纠偏行动(affinnative action)的案件中，金斯伯格大法官都援引了外国法律(包括加拿大、欧盟和南非)或国际公约(《消除一切种族歧视的国际公约》)中的规定.〔31〕同年，美国最高法院裁定德克萨斯州同性恋鸡奸法案违宪的LamonS〔35〕案则彻底激发了目前的大辩论.在认定判处未成年人死刑是否构成残酷的刑罚的问题上，肯尼迪大法官引用了世界各文明国家的法律以及联合国的《儿童权利公约》作为依据：虽然国际社会的观点对我们的观点并没有约束力，但确实对我们的结论提供了值得借鉴的重要佐证.〔36〕虽然奥康纳大法官对多数意见存有异议，但却明确赞同在判决当中引用外国法，并且对斯卡利亚的观点提出了反驳.法官们不仅在宪法判决的时候对此问题进行争论，也在公开场合展开激辩.在2004年美国国际法学会的年会上，斯卡利亚大法官痛斥援引外国法的行为.〔37〕随后，在2005年，斯卡利亚大法官和布雷耶大法官曾经就引用外国法的问题进行了一场公开辩论.〔38〕2006年，斯卡利亚大法官再次发难，反对引用外国法.〔39〕宪法判决中引用外国法的问题同时也成为了美国全国政治辩论的焦点.2004年3月，众议院的共和党国会议员们提出一个动议，禁止在美国宪法判决当中引用外国法，除非是某些外国法对于理解美国法的原始意思具有参考价值.一年之后，参议院也提出了相同的动议.〔41〕虽然最后两个动议并未通过，但国会内部围绕此问题的辩论日趋激烈.在现
任首席大法官罗伯茨当时的参议院提名确认听证会(confirmation hearings)上，凯尔(John Kyi)参议员就曾就外国法的问题发难.〔42〕主张引入国际法和外国法来完善美国法的韩裔前任耶鲁法学院皖长哈罗德高(Harold Koh)在被提名人阁担任国务卿希拉里的法律顾问时，也曾经因为外国法的问题饱受争议.一时间，外国法的问题成为了热点政治问题.
三、法治、主权与全球化：外国法辩论的主要内容
美国司法界和法学界对于宪法判决中的外国法问题存在着巨大的分裂.双方的争论从上世纪末以来开始走向了国际法和比较法层面.从那以来，很多自由派学者开始大力推动比较宪政研究，推广全球范围内的跨国司法对话.〔4〕宪法的不断演进和变化自然包括了顺应全球化的形势在其实质内容上的不断进步，通过吸纳外国和国际的法律内容来不断完善美国宪法.上文提及的美国最高法院一系列案件中对于外国法的引用正是跨国宪政潮流的反映和缩影.在推动这些潮流的人看来，随着世界其他国家不断民主化和法治化，它们的法律和司法判例将有助于美国法律人重新理解自身的宪法原则、制度和判例.虽然外国法和外国先例.在美国宪法裁决当中并无确当的约束力，但它
们可以提供比较的视角来思考和处理类似的问题.总而言之，引用国外法乃是法律全球化的大势所趋，任何抵抗这一潮流的努力都将失败.
具体而言，支持方认为引用外国法对于美国来说不是什么大事，不必大惊小怪，更不必大规模辩论.这
种论点有三方面的理由：其一，美国最高法院历史上的很多判例都引用了外国法或国际法；其二，引用外国法仅仅是引入了一些对于案件裁决有意义的信息(information)而已，就像引用其他材料一样，比如法律评论上的文章；其三，一些外国的法律价值和法律规则可能比美国的要好，比如很多涉及外国法的案件都关乎死刑，而在此问题上，欧洲废除死刑的程度显然比美国要更高更进一步说，有些观点认为外国法的引用应该加以提倡.有学者认为从公众知情权的角度来讲，法官也应当引用外国法.因为在如今法律全球化、法官全球交流日益增多的情况下，法官几乎无法不受外国法和国际法的影响；法官必须将这种影响通过引注的方式告知公众.〔48〕此外还有实际的理由.比如，引用外国法可以缓解美国在国际法和人权法领域的单边主义和孤立主义倾向.在这种观点看来，美国在当今的国际法和人权法当中扮演着一个非常落后甚至反动的角，经常为欧洲和世界其他地区的人们诟病.这种局面必须得到改变，才能符合美国推动世界法治和人权发展的使命，使得美国能够更好地融入国际法律体系当中去.在自身的宪法判决当中引用外国法，就是融人世界法律体系的一种重要举措.[5Q〕反对方也有非常坚实的理由，其主要理由有二：第一，在宪法判决当中引用外国法将会扩张法官的自由裁量权，因此威胁到美国法治的统一性，并且危及法院自身的正当性.根据这种观点，如果法官可以在宪法裁决当中引用外国法作为判决依据，那么法官几乎可以为自己想要的判决结果随意到外国法上的依据，从而使得遵照法律文本和遵循先例的法治原则荡然无存.
世界上国家众多，在某些具体问题上的规定和司法判例纷繁复杂，很难具有统一性和确定性；引入这
些纷繁复杂的法律将极大地摧毁美国法内部的稳定性和统一性.斯卡利亚大法官是这种观点的主要坚持者，其他法官也表达了同样的关切.现任美国最高法院首席大法官罗伯茨(Justice Roberts)曾经在接受国会听证的时候如此说道:
依靠外国司法判例不能限制法官.它不能以国内法上的先例的方式限制法官们在外国法当中，你能够到你想要的任何东西.如果你在法国或意大利的判决当中不到的话，它在索马里或日本或印度尼西亚或其他地方那里.将目光转向外国法寻求支持就像在一人当中挑选你的朋友.你能够到他们.他们就在那里.这实际上扩大了法官
的自由裁量权.它允许法官引入自己的个人偏向并将它们包装在先例的权威之中。在美国的民主政治当中，由于美国的法院是非民选的机构，其作为政府机构的正当性不来自于人民的直接授权，而来自于对于法律和先例本身的恪守这一伦理美德，因而引用外国法所导致的混乱和过度自由裁量权将摧毁美国法院和法官判决的正当性基础.〔52〕第二，在美国宪法判决书当中引用外国法会损害美国的国家主权.在这种观点看来，司法判决的自主性是一个国家主权的重要体现.如果一个国家服从于其他地方制定的法律，它就丧失了它的主权，并且或许在某种更深的意义上，丧失了自称为一个'；国家'；的权利.引用外国法则会损害美国自身独特的宪法传统对于美国宪法裁决的重要性.这种观点的背后有着美国宪政特殊性(American constitutional exceptionalism)命题的支撑：美国宪法和宪政传统是独特的、卓越的、例外的,《美国宪法》是独一无二的，且围绕它的经验也是独一无二的.〔54〕在这种观点看来，美
国宪政与其他国家的宪政尤其是欧洲宪政相比起来，具有极大的不同.〔55〕举例来说，美国对于言论自由的保护程度就远远大于欧洲国家对于言论自由的保护，甚至比邻国加拿大的保护程度还要高：在欧洲很多国家以及加拿大所不受宪法保护的仇恨言论(hatespeech)。一比如支持纳粹的言论--在美国都受到宪法第一修正案的保护.〔57〕如果随意引用外国法来进行宪法判决，将会极大地威胁美国宪政的主权特性.此外，从另一个层面而言，美国的宪法和法律根植于美国人民主权的决策，也就是说，人民主权是美国宪法和法律的根本效力来源和正当性基础.引用外国法则将一些未经美国人民主权同意和民主过程确认的法律规则引入美国法律，因而将毁坏美国的民主过程和法律体系，使得美国人民服从一种并不来自自己授权制定的法律.美国法官将变得跟其国际同行法官更为亲近，而疏远了美国人民主权的呼声和要求.有论者将这一问题总结为国际反多数难题(international counter majoritariandifficulty)，也就是说，联邦法官将把特定精英对于良善法律的观点强加给公众_因此，引用外国法的问题最终触及到了美国宪法解释和司法审查正当性的问题.
反对者的两条理由最终诉诸的是美国的人民主权原则.人民主权首先讲的是主权，即法律的独立性和国家的自主性.人民主权还强调人民性.这一点有两层意思：第一，宪法决策应该基于民主的基础；法律精英--无论国内外--应该遵循民众的意志，此所谓反多数难题；第二，人民是特定国家的人民，在美国语境下是美国人民，美国人民绝不允许其他国家的法官的意见影响自身的宪法判决.在这个意义上，美国人民等于美国这个民族.

版权声明：本站内容均来自互联网，仅供演示用，请勿用于商业和其他非法用途。如果侵犯了您的权益请与我们联系QQ:729038198，我们将在24小时内删除。