开设罪不予批准逮捕法律意见书
申请⼈（辩护⼈）：单治，辽宁弘⿍胜律师事务所律师
犯罪嫌疑⼈：张某（化名），涉嫌开设罪被XX公安局拘留，现羁押在XX看守所。
意见事项：恳请贵院对犯罪嫌疑⼈张某作出不批准逮捕的决定。
事实与理由:
辽宁弘⿍胜律师事务所接受犯罪嫌疑⼈家属的委托，指派本律师作为犯罪嫌疑⼈张某的涉嫌开设罪侦查、审查起诉阶段的辩护⼈，依法参与本案的诉讼。据悉，XX市公安局某分局对⽴案侦查的张某等⼈涉嫌开设案中的犯罪嫌疑⼈张某已经报请贵院批准逮捕。作为辩护⼈，特依据我国《刑事诉讼法》第⼋⼗六条之规定，申请贵院审查时听取张某的当⾯陈述，并听取辩护律师的意见。经辩护律师会见时听取张某的陈述和辩解，辩护⼈认为，张某涉嫌罪名和事实不符合逮捕的法定条件，恳请检察机关对张某做出不批准逮捕的决定。具体理由如下：
⼀、根据会见时张某的陈述和辩解，其可能具有违法⾏为但依法不构成“开设罪”。
1、张某存在代理⾏为但是并不存在接受投注的⾏为，因⽽并不符合法定“开设”⾏为的条件
根据辩护⼈会见张某时其供述和辩解得知，张某起初是⾃⼰通过朋友李某（化名）扫码开始
在“某⽹络平台”投注赌博，之后通过转发朋友圈的形式推⼴此⽹站。其他⼈通过张某转发朋友圈的⼆维码下载“某⽹络平台”。根据以上的陈述其确实构成了赌博⽹站的代理⾏为，但是其他⼈下载后是否充值，充值多少，并不受张某控制，也就是说张某并没有接受参赌⼈员投注。2010年8⽉31⽇发布的最⾼⼈民法院，最⾼⼈民检察院，公安部《关于办理⽹络赌博犯罪案件适⽤法律若⼲问题的意见》⼀、关于⽹上开设犯罪的定罪量刑标准利⽤互联⽹、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之⼀的，属于刑法第三百零三条第⼆款规定的“开设”⾏为：（三）为赌博⽹站担任代理并接受投注的；根据法律规定可知必须同时满⾜两个条件即代理并接受投注才能构成“开设”。⽽本案中，参赌⼈员在下载APP之后，如果要予以充值，须向APP发出充值申请，并由客服向申请者发出转账账户，参赌者按照客服提供的账户予以打款，并将打款截图发给客服，客服才会按照1元钱⽐1⾦币（或积分）的⽅式给参赌者发放⾦币，参赌者才可以⽤⾦币（或积分）参与赌博，如赌赢APP会将赢的⾦币（或积分）返⼊参赌⼈员⾃⼰的账户，参赌⼈员再提现⾄⾃⼰的银⾏卡。因此从以上操作流程看，张某是不可能接受投注也不负责返还赌资及盈利，因此，不符合规定的“开设”的相关认定条件。
2、张某的⾏为不符合开设罪共犯的认定条件。
根据2010年8⽉31⽇发布的最⾼⼈民法院，最⾼⼈民检察院，公安部《关于办理⽹络赌博犯罪案件适⽤
法律若⼲问题的意见》⼆、关于⽹上开设共同犯罪的认定和处罚：明知是赌博⽹站，⽽为其提供下列服务或者帮助的，属于开设罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第⼆款的规定处罚：
（⼀）为赌博⽹站提供互联⽹接⼊、服务器托管、⽹络存储空间、通讯传输通道、投放⼴告、发展会员、软件开发、技术⽀持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；
具体到本案，根据张某会见时的陈述和辩解，其确实通过朋友圈的形式发布“某⽹络平台”相关的⼆维码链接，也确实有通过其⼆维码下载并向APP投注的参赌⼈员，因此其⾏为符合上述法律规定的“发展会员”这⼀⾏为，但是根据公安机关鉴定（或审计）确定张某的抽成所得为3000元，没有满⾜上述法律规定的“收取服务费数额在2万元以上的”追究刑事责任的条件。
⼆、张某涉嫌罪名和事实不符合法定的逮捕条件，不具有逮捕必要性
1、根据张某的到案过程，其应该被认定为⾃⾸
20XX年X⽉X⽇张某与本案另⼀嫌疑⼈（李某）去某⼩额贷款公司⼯作，在侦查机关对李
某实施抓捕时，被⼀同带到派出所，在接受正常的询问时，其对相关的违法⾏为进⾏了如实供述。因⽽，符合最⾼⼈民法院《关于处理⾃⾸和⽴功具体应⽤法律若⼲问题的解释》第⼀条，第⼀款以及2010年12⽉22⽇最⾼⼈民法院《关于处理⾃⾸和⽴功若⼲具体问题的意见》⼀、关于“主动投案”的具体认定，
相关法律规定。由于张某具有主动投案的⾏为，表⽰其对⾃⼰的违法⾏为具有真诚悔罪的⼼态，因此⽆再犯的可能性。
2、张某系初犯、偶犯、此前并没有前科劣迹，主观恶性较⼩。
如张某构成开设罪，根据其⾃⼰的陈述和辩解，其是在⾃⼰作为玩家的情况下，通过朋友圈发布过APP链接，并不是⽹站的建⽴者，也没有接受投注，或者获得⾼额回报。因此在整个所谓的犯罪过程中处于次要地位和辅助作⽤，主观恶性和社会危害性较⼩，犯罪情节轻微。因此，张某涉嫌的罪⾏较轻，且没有其他重⼤犯罪嫌疑，根本不具有逮捕的必要性。
综合以上分析其不符合《刑事诉讼法》第81条第1款所规定的逮捕条件。
三、张某不具有社会危险性，⽆继续羁押必要
最⾼⼈民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若⼲问题的规定（试⾏）》（⾼检会【2015】9号）第4条规定第四条⼈民检察院审查认定犯罪嫌疑⼈是否具有社会危险性，应当以公安机关移送的社会危险性相关证据为依据，并结合案件具体情况综合认定。必要时可以通过讯问犯罪嫌疑⼈、询问证⼈等诉讼参与⼈、听取辩护律师意见等⽅式，核实相关证据。依据在案证据不能认定犯罪嫌疑⼈符合逮捕社会危险性条件的，⼈民检察院可以要求公安机关补充相关证据，公安机关没有补充移送的，应当作出
不批准逮捕的决定。因此，如果检察院要求公安机关补充社会危险性相关证据⽽没有补充移送或者移送的证据不能认定犯罪嫌疑⼈符合逮捕社会危险性条件的，应当作出不批准逮捕决定。
具体到本案，张某涉嫌的罪名不属于暴⼒型犯罪，⽽且其在归案前⼀向表现良好，没有任何违法犯罪记录，本⾝不具有社会危险性。此外，根据了解，截⽌⽬前，与张某有关联的同案都已经归案，案件的主要证据（⾔辞证据）已经收集、固定，并且从其到案的经过看，张某在侦查机关没有掌握其犯罪事实时，主动如实供述其参与赌博及代理的⾏为依法应当属于⾃⾸，因此，即不可能实施新的犯罪，也不可能毁灭、伪造证据，⼲扰证⼈作证或者串供。
网站建立根据《最⾼⼈民检察院关于在检察⼯作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若⼲意见》第7条规定：“逮捕应当考虑：⼀是主体是否属于未成年⼈或者在校学⽣、⽼年⼈、严重疾病患者、盲聋哑⼈、初犯、从犯或者怀孕、哺乳⾃⼰婴⼉的妇⼥等；⼆是法定刑是否属于较轻的刑罚；三是情节是否具有中⽌、未遂、⾃⾸、⽴功等法定从轻、减轻或者免除处罚等情形；四是主观⽅⾯是否具有过失、受骗、被胁迫等；五是犯罪后是否具有认罪、悔罪表现，是否具有重新危害社会或者串供、毁证、妨碍作证等妨害诉讼进⾏的可能；六是犯罪嫌疑⼈是否属于流窜作案、有⽆固定住址及帮教、管教条件；七是案件基本证据是否已经收集固定、是否有翻供翻证的可能等。对于不采取强制措施或者采取其他强制措施不致于妨害诉讼顺利进⾏的，应当不予批捕。对于可捕可不捕的坚决不捕。”
四、妻⼦因病需要及时⼊院⼿术医治，需要嫌疑⼈履⾏⾃⼰作为唯⼀直系亲属的义务。
现嫌疑⼈妻⼦本辩护⼈提供其近期的⾝体检查记录，记录显⽰嫌疑⼈妻⼦X⽉X⽇通过彩超检查结果异常，医嘱要求尽快⼿术。X⽉X⽇再次复查时医⽣仍然建议尽快⼿术。由于嫌疑⼈妻⼦的⽗亲已于早年去世，母亲远嫁外地不在⾝边，嫌疑⼈妻⼦现唯⼀的直系亲属为嫌疑⼈张某，因此，如果嫌疑⼈妻⼦进⾏⼿术则需要张某签字同意。
最后，由于侦查期间辩护⼈⽆法看到案卷材料，并不全⾯了解案情，以上事实的界定主要来源于会见张某的陈述和家属的陈述，如果嫌疑⼈本⼈及其家属的陈述属实，那么张某因本⾝不具有社
会危害性⽽不具有逮捕的必要性。为此辩护⼈代表家属恳请贵院考虑到⽬前嫌疑⼈妻⼦需要⼿术的实际情况，并综合考虑嫌疑⼈可能存在⾃⾸、⼜系初犯、主观恶性较⼩⽆社会危险性，不予批准逮捕。
此致
XX市XX⼈民检察院
辩护⼈：单治
联系⽅式：180********

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