广州市能婴贸易有限公司、陈祥和等产品责任纠纷民事二审民事判决书
【案由】民事  侵权责任纠纷  侵权责任纠纷  产品责任纠纷 
【审理法院】广东省广州市中级人民法院 
【审理法院】广东省广州市中级人民法院 
【审结日期】2022.02.23 
【案件字号】(2021)粤01民终28609号 
【审理程序】二审 
【审理法官】康玉衡 
【审理法官】康玉衡 
【文书类型】判决书 
【当事人】广州市能婴贸易有限公司;陈祥和;广州特益孚特实业有限公司 
【当事人】广州市能婴贸易有限公司陈祥和广州特益孚特实业有限公司 
【当事人-个人】陈祥和 
【当事人-公司】广州市能婴贸易有限公司广州特益孚特实业有限公司 
【代理律师/律所】陈伟安广东诚开律师事务所;陈坤广东粤广律师事务所;赵莉莉广东粤广律师事务所 
【代理律师/律所】陈伟安广东诚开律师事务所陈坤广东粤广律师事务所赵莉莉广东粤广律师事务所 
【代理律师】陈伟安陈坤赵莉莉 
【代理律所】广东诚开律师事务所广东粤广律师事务所  小程序交易买卖平台
【法院级别】中级人民法院 
【原告】广州市能婴贸易有限公司 
【被告】陈祥和;广州特益孚特实业有限公司 
【本院观点】根据《关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。 
【权责关键词】欺诈社会公共利益代理产品责任新证据诉讼请求维持原判 
【指导案例标记】0 
【指导案例排序】0 
【本院查明】本院对一审查明的事实予以确认。 
【本院认为】本院认为，根据《关于适用  的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审的争议焦点是：能婴公司是否需向陈祥和“退一赔三”。    根据广州市越秀区市场监督管理局作出的穗越市监处字[2020]270号《行政处罚决定书》的
认定，能婴公司销售的“贝儿呔”、“敏儿舒”、“特益高”系列产品时作虚假或引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者将固体饮料误认为是“特殊医学用途配方奶粉”“特殊配方粉”而产生购买行为，并从中获取利益。能婴公司通过“能婴营养中心”多次推送内容，均宣传其公司“专注研究婴幼儿特殊配方粉”，并宣传其公司的“贝儿呔”“敏儿舒”“特益高”系列产品均属于特殊配方粉，……宣传资料宣称“贝儿呔”“敏儿舒”“特益高”系列产品为“特殊奶粉”“特殊配方粉”，并宣称“0-1岁可作为全营养替代1岁以上作为生长发育所需营养补充”“贝儿呔系列营养充足，适合牛奶蛋白过敏宝宝长期使用；可作为6个月以下牛奶蛋白过敏宝宝的单一营养来源长期食用，以及1岁以下宝宝的牛奶替代品”“与普通奶粉所包含的营养成分一致”“长期食用更适合宝宝生长发育”等。能婴公司销售“贝儿呔”“敏儿舒”系列产品时，宣传广告涉及疾病功能及使用相关医疗用语。……这些宣传资料还宣称……“贝儿呔不是普通的婴儿配方奶粉。它是属于特殊配方粉，主要用于牛奶过敏或多种食物过敏的宝宝的饮食”。能婴公司为了提高产品销量，通过多种形式作虚假或引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者，致使消费者将属于固体饮料的“贝儿呔”“敏儿舒”“特益高”系列产品误认为是“特殊医学用途配方奶粉”“特殊配方粉”的行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，构成了虚假宣传的行为……能婴公司主张其不存在虚假宣传与查明事实不符，本院不予支持。《中
华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。能婴公司对涉案产品进行虚假宣传，存在欺诈，陈祥和要求能婴公司“退一赔三”符合上述法律规定，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。    综上所述，能婴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费2062.2元，由广州市能婴贸易有限公司负担。    本判决为终审判决。 
【更新时间】2022-09-22 05:27:14 
【二审上诉人诉称】判后，能婴公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第一、二项，驳回陈祥和的全部诉讼请求。上诉主要理由：行政处罚决定不足以作为案件裁定的依据。一、、能婴旗舰店没有虚假宣传误导消费者的违法行为。1.能婴营养中心基本上是知识性的资料，没有涉及产品图片的直接宣传。广州市越秀区市场监督管理局
向腾讯公司调取的能婴公司发布的《贝儿呔无乳糖配方粉包装更新说明》《2017年中华医学会儿科年会.苏州.10月18-21日儿科强、儿童强、中国强学术盛会！》《能婴公司--专注婴幼儿营养特殊配方粉保驾护航助力儿科大会现场》三篇文章当中没有提到贝儿呔系列产品为“特殊医学用途配方奶粉”的认定虚假宣传的关键词语，以此认为能婴公司虚假宣传实属牵强。且在小程序当中购买产品不是老百姓的习惯在小程序当中的交易量非常有限，在中点击阅读文章的更是少之又少，广州市越秀区市场监督管理局罗列的证据只是“有名无实”的不能证明社会影响力的牵强之作，不足以对能婴公司作出行政处罚。2.在能婴旗舰店上传的资料没有虚假宣传、误导消费者的违法性。小程序当中连接的能婴旗舰店销售的产品，不仅仅是能婴的产品，还有15个品牌下面大约60个产品。这些品牌数量和产品数量在旗舰店当中显然占主要部分，能婴的产品只是占一小部分。其中，雀巢、达能、雅培、美赞臣、圣元被授予了特殊医学用途配方食品的许可，即使在店中上传销售特殊医学用途配方食品，也没有虚假误导的成分，何况能婴产品并不存在使用特殊医学用途配方粉的用语。3.产品照片根据实物拍照上传，上面的任何图案、文字、标识规范合法。产品外包装是认定是否存在违法性的核心部分，能婴产品不可能被误以为特殊医学用途配方食品。况且，上面标注“固体饮料”让消费者更加清楚区分。二、门前张贴资料不是广告，没有违法行为。门前张贴图片不具
备广告理论当中的价格要素，不能定义为广告。上面标注专营功能营养食品(特殊配方)说明能婴公司销售的产品当中包括了特殊配方的食品。事实上，图片的下方是能婴公司经销圣元等第三方经过授权的特殊医学用途配方食品，以此对外展示并没有违法。因能婴公司的食品因为添加了乳糖、钙、磷含量的不同，有别于普通奶粉、特殊医学用途配方粉，故能婴公司的产品也是特殊，以特殊配方展现也没有违法。三、能婴公司没有虚假宣传误导消费者，垃圾资料不是广告，行政处罚定性错误。1.《食品安全法》是专门法，《反不正当竞争法》是普通法，专门法优先适用于普通法。能婴旗舰店只是一个貌似网上商城，实际必须再关注能婴才能在小程序当中连接能婴旗舰店，实际点击率很有限，与各大网上购物商城的网店在规模、影响力、成交额等方面无可相比拟。况且，小程序是腾讯这几年才开发的新产品，能婴公司在2019年11月下旬开通小程序能婴旗舰店，12月份才启用。在短短的几个月之内做成的交易只在个位数，社会影响力极其轻微。作为固体饮料注册备案的能婴产品的性质为食品，对食品调整的法律是专门法《食品安全法》，而不是适用普通法的《反不正当竞争法》。2.《广告法》第十七条不适用于行政处罚的情况。广告的作用是促进商品更大可能的流通最终的目的是取得最大的经济收益。广告存在广而告之、广泛流传的基本属性，在能婴公司收缴的极其小量的产品资料根本就没有达到推销所需的广告作用，按照《广告法》
第二条、第十四条规定，不能认定能婴产品资料的性质为广告。那么，国际上公认的广告“4P’s”理论，能婴产品资料上缺乏了价格、渠道、促销三个基本要素，能婴公司资料的性质不是广告。《广告法》第十七条规定，要求必须同时具备疾病功能与使用医疗用语才是违法。指控的证据当中没有涉及疾病功能的用语，即使所谓的医学用语也只是善意的区分不同产品的侧重点避免消费者误购不适合的产品，这种善意的行为是否存在违法性，比对《食品安全法》第七十八条的规定，能婴公司在紫能婴特殊医学用途产品手册末页下方郑重提示提倡母乳喂养，与食品法这条规定是不谋而合的，这种既合法又善意的行为应该得到彰显，而不是。    综上所述，能婴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 

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