中华人民共和国
民事判决书
（2013）民三终字第5号
上诉人（一审被告）：北京奇虎科技有限公司。住所地：北京市西城区新街口外大街28号D座112室（德胜园区）。
法定代表人：齐向东，该公司执行董事。
委托代理人：谢冠斌，北京市立方律师事务所律师。
委托代理人：蔡鹏，北京市立方律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：奇智软件（北京）有限公司。住所地：北京市朝阳区酒仙桥路14号兆维大厦4层东侧单元。
法定代表人：曹曙，该公司总经理。
委托代理人：朱翼鹏，该公司员工。
委托代理人：孙喜，北京市立方律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：腾讯科技（深圳）有限公司。住所地：广东省深圳市福田区赛格科技园2栋东403号。
法定代表人：马化腾，该公司总经理。
委托代理人：邹良城，该公司法律顾问。
委托代理人：张亚洲，北京集佳律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司。住所地：广东省深圳市南山区高新科技园高新南一道飞亚达大厦5-10楼。
法定代表人：马化腾，该公司总经理。
委托代理人：胡迎春，该公司法律顾问。
委托代理人：周丹丹，北京集佳律师事务所律师。
上诉人北京奇虎科技有限公司（以下简称奇虎公司）、奇智软件（北京）有限公司（以下简称奇智公
司）因与被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯公司）、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯计算机公司）不正当竞争纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2011）粤高法民三初字第1号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员奚晓明任审判长、审判员孔祥俊、审判员王闯、审判员王艳芳、代理审判员朱理参加的合议庭公开开庭审理了本案。书记员刘海珠、曹佳音担任法庭记录。上诉人奇虎公司的委托代理人谢冠斌、蔡鹏，上诉人奇智公司的委托代理人孙喜、朱翼鹏，
被上诉人腾讯公司的委托代理人张亚洲、邹良城，被上诉人腾讯计算机公司的委托代理人周丹丹、胡迎春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2011年6月10日，腾讯公司、腾讯计算机公司一审起诉称：原告是提供互联网综合服务的互联网公司，腾讯QQ即时通讯软件和腾讯QQ即时通讯系统是原告的核心产品和服务。2010年10月29日，原告发现两被告通过其运营的www.360网站向用户提供“360扣扣保镖”（以下简称扣扣保镖）软件下载，并通过各种途径进行推广宣传。该软件直接针对腾讯QQ软件，自称具有“给QQ体检”、“帮QQ加速”、“清QQ垃圾”、“去QQ广告”、“杀QQ木马”、“保QQ安全”和“隐私保护”等功能模块，实质上是打着保护用户利益的旗号，污蔑、破坏和篡改腾讯QQ软件的功能；同时通过虚假宣传，鼓励和诱导用户删除腾讯QQ 软件中的增值业务插件、屏蔽原告的客户广告，并将其产品和服务嵌入原告的QQ软件界面，借机宣传和推广自己的产品。被告的上述行为不仅破坏了原告合法的经营模式，导致原告产品和
服务的完整性和安全性遭到严重破坏，原告的商业信誉和商品声誉亦遭到严重损害。被告的上述行为违反了公认的商业道德，构成不正当竞争，减少了原告的增值业务交易机会和广告收入，给原告造成了无法估量的损失，亦导致用户不能再享受优质、安全、有效的即时通讯服务，最终损害用户的利益。两被告系关联公司，被告奇虎公司系扣扣保镖的开发者和著作权人，同时也是www.360域名的注册人和实际运营人，被告奇智公司系扣扣保镖的发行人。两被告共同实施了涉案不正当竞争行为，应承担连带责任。故请求法院判令两被告：1、立即停止涉案不正当竞争行为，包括但不限于停止开发、传播和发行扣扣保镖及相关软件，停止已发行和传播的扣扣保镖软件现有功能，停止诋
识产权报》等报纸第一版显著位置就其不正当竞争行为向原告赔礼道歉，消除影响；3、连带赔偿原告经济损失1.25亿元；4、承担原告维权支出的合理费用及全部诉讼费用。
奇虎公司、奇智公司答辩称：
一、扣扣保镖不破坏QQ软件系统的完整性。《中华人民共和国著作权法》以及《计算机软件保护条例》已经对保护作品完整权有明确规定，原告以《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不
正当竞争法）第二条为依据提起本案诉讼，应予驳回。根据《计算机软件保护条例》第十六条规定，软件的合法复制品所有人有权为了改进其功能、性能而进行必要的修改。因此，软件用户有权对QQ软件进行修改，而扣扣保镖协助用户实现该权利显然不构成著作权意义上的“破坏软件完整性”。
二、原告关于扣扣保镖破坏腾讯商业模式的指控不能成立。商业模式并不构成法律保护的客体，扣扣保镖采用符合公认商业道德的方式，促使腾讯对其掠夺性商业模式做出改变，有利于消费者和市场竞争，符合反不正当竞争法的规定。
三、被告不构成对原告商业声誉的诋毁。第一，扣扣保镖的打分只是对于QQ软件运行状况的反映与评价，不涉及对QQ
软件整体的评价。第二，扣扣保镖的打分功能只是基于技术中立的原则，对运行状况客观评分，并未有贬低QQ软件的意图。第三，关于“扫描文件”的问题。扣扣保镖并未断言原告扫描了用户隐私，未使用“窥探”、“谋取利益”、“恶意”等词汇，更没有制造氛围，使用户进入不安全的心理状态，不存在对腾讯的任何贬损。
四、被告的行为不构成“搭便车”的不正当竞争行为。第一，关于“替代安全中心”问题。所有的“升级”、“替换”都是在用户的同意下，在用户的客户端进行。替换后的安全中心也仅有扣扣保镖本身，并未有广告或者其他应用的入口。因此，前述的替换并未有攀附、利用他人商誉的不正当竞争动机，不
构成反不正当竞争法意义上的“搭便车”。第二，关于“提示安装360安全中心”问题。奇虎公司为扣扣保镖著作权人，其在所开发的软件运行过程中推荐“安全卫士软件”是软件著作权人的正当权益。扣扣保镖推荐软件的行为就是其安全功能的一部分，不构成搭便车的不正当竞争行为。
五、原告的高额赔偿请求缺乏法律和事实依据。被告在扣扣保镖发行三天之后就将扣扣保镖召回，并停止了对该软件的支持与更新，任何主要的软件下载渠道也无法下载涉案软件，原告也很快将QQ软件系统强制升级，使得扣扣保镖难以正常运行，因此扣扣保镖的实际影响有限。进一步，由于原告“二选一”的反制行为遭致广泛谴责，其商誉在一定程度下降的直接原因显然
应归于原告自己。原告要求被告赔偿其经济损失1.25亿元，其所依据的网易科技关于360与腾讯“3Q大战”的专题分析报告、北京名牌资产评估有限公司出具的报告、深圳市银通联资产评估有限公司出具的评估报告，均缺乏事实依据，不能成立。相反，被告提供的腾讯公司年报证明，腾讯控股有限公司在2010年认为没有任何商誉减值的必要。扣扣保镖没有给原告造成实质性的损失。综上所述，原告起诉缺乏事实与法律依据，恳请法院驳回其全部诉讼请求。
一审法院审理查明的事实主要为：
（一）原、被告诉讼主体资格及具有竞争关系的事实腾讯公司成立于2000年2月24日，经营范围为：从事计算机软硬件的技术开发、销售自行开发的软件、计算机技术服务及信息服务。腾讯计算机公司
成立于1998年11月11日，经营范围为：计算机软、硬件的设计、技术开发、销售；数据库及计算机网络服务；国内商业、物资供销业；第二类增值电信业务中的信息服务业务；信息服务业务；从事广告业务；网络游戏出版运行；货物及技术进出口。
奇虎公司成立于2007年8月13日，经营范围为：因特网信息服务业务；技术开发、技术咨询、技术推广、网络技术服务；计算机系统服务；设计、制作、发布广告；销售通讯设备、电子产品、计算机、软件及辅助设备。奇智公司成立于2005年12月28日，经营范围为：基础软件服务、应用软件服务；网络技术服务；计算机系统服务；计算机、软件及辅助设备、电子产品、通讯产品的批发。
腾讯公司是“腾讯QQ2010正式版SP2.2软件”著作权人，腾讯计算机公司是QQ即时通讯系统及与之相关的QQ软件增值业务的运营人。2010年9月9日，腾讯公司出具《授权书》，将QQ软件的著作权及运营权授权给腾讯计算机公司。
奇智公司于2009年10月16日申请注册资本变更登记（备案），表明其投资者为奇虎公司。扣扣保镖数字签名证书载明的软件发行商为“Qizhi Software (beijing) Co.Ltd”。www.360网站的工信部备案信息记载，奇虎公司是该网站的开办人和实际运营人。北京市通信管理局于2010年7月15日出具的、编号为京ICP证080047号《电信与信息服务业务经营许可证》载明，奇虎公司是www.360网站的运营人。
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北京市朝阳区人民法院（2010）朝民初字第37626号民事判决书、北京市第二中级人民法院（2011）二中民终字第12237号民事判决书均认定原、被告之间“在网络服务范围、用户市场、广告市场等网络整体服务市场中具有竞争利益，二者具有竞争关系”。
（二）原告指控被告实施不正当竞争行为的事实北京市方圆公证处出具的（2012）京方圆内经证字第07640号《公证书》，证明原告在QQ软件平台上设置相应的广告、新闻资讯和业务产品的进入渠道，其他网络服务提供商如MSN、阿里旺旺、百度Hi等均采用相同的产品模式和盈利模式。例如：MSN客户端软件的界面上设置有广告、弹窗、其他产品和服务的入口。
广东省深圳市深圳公证处（2012）深证字第96021号《公证书》，证明被告产品360安全浏览器在提供免费服务的平台上设置了相应的广告、新闻资讯、业务产品的进入渠道，实现商业获利。其中有网页显示，360安全浏览器页面的上栏、下栏、左上角位置均设置了大量的业务产品入口，页面的中间存在大量的流量广告，其中有网页的右下角设置了新闻弹窗。
北京市方圆公证处（2010）京方圆内经证字第32021号《公证书》记载：公证员王卫与公证人员包佳于2010年10月30日14时46分至16时40分，监督腾讯计算机公司的委托代理人王鸿超登陆互联网，下载运行“腾讯QQ2010”、“扣扣保镖”软件以及查看相关网页页面。在操作过程中王鸿超采用截屏方式打印了相关页面，现场共取得打印页365页；在操作过程中王鸿超将相关文件保存到“20101030保全文件
1”文件夹中。该公证书保全证据工作记录记载的主要内容为：1、通过登录进入“腾讯软件中心”，下载到“QQ2010正式版SP2.2”，分别点击QQ聊天面板上的各个图标和按钮，演示QQ聊天软件的各项产品功能，以展现QQ软件提供给用户的完整的产品及服务形态和原告的商业赢利模式。QQ除向用户提供免费的聊天服务外，QQ平台上还开展了其他四类业务：广告业务；增值服务业务，如QQ秀、QQ宠物、QQ会员；资讯类业务，如腾讯网mini首页、Tips；提
供其他产品的入口，以带动其他产品，如邮箱、网购、音乐、视频、搜索等。2、在安装了QQ软件的电脑上安装运行扣扣保镖软件后发现，该软件自动对QQ进行体检，显示体检得分4分，QQ存在严重的健康问题并提示用户进行“一键修复”。（相关电脑截屏页面显示内容见本判决书附件）北京市方圆公证处（2010）京方圆内经证字第32036号《公证书》记载：在
在该文中陈述：“QQ是一个封闭的帝国，它强制弹窗、强制扫描、强制升级、强制推广，它的商业模式就是依靠用户在QQ上积累的社会关系，强制用户接受它的产品”、“扣扣保镖就是要给用户一个选择，不仅能让QQ更安全，而且用户能够管理自己的QQ，管理弹窗、管理组件、管理升级。扣扣保镖体现的就是互联网的精神，让用户越来越自由。但我没想到用户对QQ广告这么反感，全都过滤掉了。这对腾讯的商业模式显然是个冲击，腾讯靠QQ就挣不了这么多钱了”。来源于“360安全中心”、发布日
期为2010年11月5日的《开发小组关于扣扣保镖初期未发布功能的说明》文章称：在扣扣保镖中有几项功能在首个版本中并未开放，而是跟很多客户端软件一样，采用了暂时隐掉的方式。鉴于扣扣保镖针对QQ贴身保护与优化的设计目标，所有这些被暂时隐藏的功能，也都是为了能更好地保护QQ安全、为用户提供更好的应用体验功能。这种初期隐藏部分功能的做法，在包括QQ在内的许多客户软件中，都是很正常的。该文对隐藏的四个功能“备份/恢复QQ”、“禁用QQ升级”、“禁止QQ运行特定进程”、“使用360安全浏览器打开默认链接”的功能、操作方法进行了说明。该文还提到“我们将有可能带来稳定性和争议的功能先行关闭，并在扣扣保镖界面中也隐掉，相关代码的设置也完全被关闭”。
北京市方圆公证处（2010）京方圆内经证字第25697号《公证书》记载：www.360中一篇来源于“360安全中心”、发布日期为2010年10月29日的《360推扣扣保镖：保护隐私让QQ安全快捷更好用》文章称：国内最大的互联网安全厂商360公司今日在京宣布，推出一款名为扣扣保镖的安全工具，全面保护QQ用户的安全，包括防止隐私泄漏、防止木马盗取QQ 帐号以及给QQ加速等功能。“360隐私保护器曝光了少数互联网公司偷窥用户隐私的行为后，受到了网民的追捧，但大量网民向我们反馈，我们已经离不开QQ，而又长期遭受QQ盗号、丢隐私等各种困扰，希望360能提供更有针对性的安全产品。…扣扣保镖‟就是应网民的这些要求开发的。”360公司总裁齐向东表示：据介绍，扣扣保镖提供了“阻止QQ查看用户隐私文件”的功能，这是对360隐私保护器功能的进一步完善，用户开启这个隐私保护功能后，就能自动阻止QQ聊天程序对电脑硬盘隐私文件的强制扫描查看。扣扣保镖的另一个
重要功能是给QQ加速，通过提供灵活的禁用和开启QQ各种插件的功能，可以让QQ启动程序变小，让QQ聊天加速。
北京市方圆公证处（2010）京方圆内经证字第26820号《公证书》记载：在“360安全中心”中有对扣扣保镖的简介：是一款小巧的安全工具，可全面保护QQ用户的安全，包括防止隐私泄漏、防止木马盗取QQ帐号以及给QQ加速等功能，目前支持QQ2009、QQ2010官方版本。在点击“ 360”后，弹出一对话框“未在您的电脑上发现官方版QQ2009或QQ2010，是否继续安装？”，下面有“是”、“否”的按钮。扣扣保镖的运行界面显示“尚未安装官方QQ2009及以上版本，请安装官方QQ后再体检”。扣扣保镖除通过360推广发行外，还同时借助其他知名门户网站和专业软件网站推广和提供下载，如新浪科技频道、淘宝网下载中心、华军软件园、PCHOME网下载中心、ZOL软件下载网等。
北京市方圆公证处京方圆内经证字第26705号《公证书》记载：在www.360有一篇来源于“360安全中心”、发布日期为2010年11月1日的《360宣布扣扣保镖72小时内用户量突破千万》文章，其主要报道：“11月1日消息，360安全中心今日发布消息称，刚刚推出72小时的扣扣保镖软件下载量突破千万，平均每秒钟就有40个独立下载安装量，创下了互联网新软件发布的下载记录。”
北京市方圆公证处（2010）京方圆内经证字第32064号《公证书》记载：www.360“360公布
权威机构对扣扣保镖的测试报告”中报道：“11月12日，我国信息安全领域的权威测评机构——中国信息安全测评中心公布了对扣扣保镖（版本号v1.0.0.1005）的检测报告。检测结果显示，未发现扣扣保镖存在明显可被利用的脆弱性，未发现扣扣保镖存在自我复制行为，未发现扣扣保镖有不正常的向服务器发送数据的行为，等等。多位专家认为，检测报告证实了扣扣保镖不是木马病毒，也不存在所谓…后门‟和窃取用户隐私、复制QQ好友信息的行为。”2010年2月9日“新华网”有一篇“中国信息安全测评中心：未发现360软件有…后门‟”的文章，称“针对最近网上流传的360安全卫士存在…后门‟的传言，中国信息安全测评中心今日出具测评报告表明，经过严格的技术审查和安全性测试，360安全卫士通过了国家信息安全产品测评，获得了国家信息安全测评EAL2级证书。测试
过程没有发现360安全卫士有…后门‟，也没有发现360安全卫士有漏洞。”
该《公证书》附件为中国信息安全测评中心对被告奇虎公司委托对“扣扣保镖1.0beta（1005）”进行测评而出具的《测试报告》，报告日期为2010年11月10日。该报告称：“根据开发单位提交资料的介绍，本款软件（指扣扣保镖）具有如下功能：能够调用…360安全卫士‟软件查杀盗号木马；能够屏蔽腾讯计算机公司开发的腾讯QQ软件使用的插件；能够清理QQ产生的临时文件、缓存文件及其他相关文件；能够过滤QQ软件…迷你首页‟、…QQ公告‟等信息窗口。”“通过测试发现，…扣扣保镖‟软件具备…安装测试‟、……等9项功能。分别使用Hook技术挂钩LoadlibraryW函数、Coloadlibrary函数或SetWindowsPos等函数阻止QQ.exe进程加载特定插件、加载扫描模块、弹出窗口等行为。”“…扣扣保
镖‟存在…屏蔽QQ加载模块‟、…替换360浏览器‟、…备份和恢复QQ‟和…拦截QQ升级‟四项功能，默认情况下均未开启。”功能测试部分内容如下：“测试项1”显示：首次运行扣扣保镖会自动执行“QQ体检”功能；“测试项2”显示：“QQ体检”功能调用“帮QQ加速”、“清QQ垃圾”、“去QQ广告”、“保QQ安全”和“隐私保护”模块进行检查，并根据检查情况给出评分结果；“测试项3”显示：“QQ加速”针对“腾讯搜搜”插件、“QQ书签插件”等31个插件进行启动和禁用，并显示当前状态；Qguard.dll注入到QQ.exe进程中……阻止QQ.exe进程加载特定插件，进而实现插件禁用；“测试项4”显示：用户可使用“清QQ垃圾”功能对24项使用QQ软件产生的文件进行查并删除；“测试项5”显示：用户使用“去QQ广告”功能可对“过滤聊天窗口广告”、“过滤QQ迷你首页广告”等5种信息进行过滤/关闭过滤；Qguard.dll注入到QQ.exe进程中……阻止QQ.exe进程加载有关插件和窗口弹出；“测试项6”显示：主机未安装“360安全卫士”软件时，“杀QQ木马”功能无法使用，并提示“点击安装360安全卫士”；主机已安装“360安全卫士”软件时，执行此功能会调用“360安全卫士”软件的木马查杀功能；“测试项7”显示：主机未安装“360安全卫士”软件时，“保QQ安全”功能中“聊天工具保护，传输文件不中毒”子功能无法使用，并提示安装“360安全卫士”；主机已安装“360安全卫士”软件时，执行此功能会调用“360安全卫士”软件的“360网盾”功能；“测试项8”显示：执行此功能，可启用/关闭QQ程序自带的扫描模块；用户点击“查看QQ扫描了哪些文件”链接可调用“360隐私保护器”。
北京市方圆公证处（2010）京方圆内经证字第32035号《公证书》记载：在百度搜索引擎中以关键词“
瑞星发布研究报告：扣扣保镖为何激怒腾讯”进行搜索并查看搜索结果。其中有一篇来源于搜狐网站、发布日期为2010年11月5日的“瑞星发布研究报告：扣扣保镖为何激怒腾讯”的文章，该文章称：“扣扣保镖除了界面上的可见功能外，还存在屏蔽QQ软件升级、劫持腾讯浏览器（替换成360浏览器）、屏蔽QQ启动的特定进程列表、备份并恢复QQ软件等4个隐藏的功能”，“这些隐藏功能随时处于活动状态，并且可由360公司远程开启”，“用户对于这些隐藏功能均无法控制，而且不了解其激活和生效情况”。隐藏功能一“该隐藏功能激活后，QQ的安全组件、QQ本身等软件都不能正常更新升级（用户毫不知情，也不会得到任何错误提示），QQ软件将变成一个…死‟软件”；隐藏功能二“该隐藏功能激活后，将根据360投送的Config.ini里指定的进程名进行QQ启动程序过滤。这将让360可以非常方便进行可控的QQ启动程序拦截”；隐藏功能三“该隐藏功能激活后，QQ进程启动的浏览器进程（带参数浏览URL方式）将被替换成启动360SE来进行浏览……，这样QQ软件用户聊天时带的所有URL链接的浏览量将都被360SE获取”；隐藏功能四“该隐藏功能激活后，将根据360投送的Config.ini里配置的参数引导用户备份QQ软件到360指定目录……，在这里可以禁用QQ的自动更新功能。备份按钮会将QQ的全部数据备份到360的配置目录”。“由于扣扣保镖的这4个隐藏功能针对性极强并具有：（1）在不被用户知情的情况下进行破坏其他软件正常运行的流氓软件特征。（2）绕开用户控制隐蔽触发的后门功能特性。（3）注入其他进程，修改其正常功能运行方式的外挂特征。而这些技术手段通常只在木马、后门、病毒这类恶意软件上见到，在一款…以安全为名‟的软件上出现并针对正常软件使用是极为罕见的。这也可以很好地理解为什么360让它如此短命，腾讯为什么如此愤怒”。
北京市方圆公证处（2010）京方圆内经证字第27640号《公证书》记载：QQ软件《许可协议》第2.1条规定：“……用户不得为商业运营目的安装、使用、运行本…软件‟，不可以对该软件或者该软件运行过程中释放到任何计算机终端内存中的数据及该软件运行过程中客户端与服务器端的交互数据进行复制、更改、修改、挂接运行或创作任何衍生作品，形式包括但不限于使用插件、外挂或非经授权的第三方工具/服务接入本…软件‟和相关系统”;《许可协议》第3.4条规定：“用户无权实施包括但不限于下列行为：3.4.1用户通过非腾讯公司开发、授权或认可的第三方兼容软件、系统登录或使用腾讯软件及服务，用户针对腾讯公司的软件使用非腾讯公司开发、授权或认证的插件和外挂”。

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