PPP项目提前终止条款实务研究
晏阳
晏阳，系江苏现代资产投资管理顾问有限公司投融资事业部高级项目经理。
摘要：因PPP项目规模较大、回报周期较长、涉及利益主体较多等因素，在PPP项目合作期内面临提前终止的情况时有发生，如何合理设置PPP项目提前终止条款并进行规范有效进行操作运用具有重要的意义与作用。从设置提前终止事由、补偿与赔偿、终止程序等条款出发，到提前终止各环节的操作程序进行叙述，以明晰PPP项目提前终止的实务操作。
关键词：提前终止  PPP  违约
一、PPP项目提前终止条款的意义
在PPP项目的实施过程中，因参与主体众多，涉及领域广泛，加之目前对此尚无相应立法，在PPP项目各主体履行合同过程中，难免发生违约现象。如政府方经营权授予相关问题、项目建设内容和投资规模缩减、社会资本方未按期完工、项目公司运营维护质量不合格、政府方未按
期付费等等。针对PPP项目实施中违约事项，如严重影响甚至无法使得项目推进实施的，采用提前终止PPP合作的方式，即PPP项目的提前终止。
PPP项目提前终止是指PPP项目合作期间，因特定事由情况的出现导致PPP项目合同提前解除。PPP提前终止作为PPP项目合作边界的重要内容，旨在项目合作期内发生风险事件时，合作各方通过解除合同、终止合作关系的方式，尽可能降低各方的损失。PPP提前终止条款也同时构成PPP项目合同中的重要条款之一。
2009年3月23日，黄羊管委会、黄羊镇政府（甲方）与汉氏天安公司（乙方）签订了《武威市凉州区黄羊镇污水处理厂BOT项目特许经营权合同》，约定甲方授予乙方在特许经营权期限内投融资、设计、建设、经营和运营维护等权利。特许经营期限为24年（含建设期不超过两年）。合同终止条款约定，由于乙方的违约导致合同终止的，甲方有权选择是否收购本项目，若甲方选择收购，则其向乙方支付的金额为：（22—实际经营年限）／22×项目总投资。若甲方不选择收购，乙方自行处置项目全部资产。当发生因甲方违约导致合同终止情形，甲方收购乙方项目并向乙方支付的金额为：（22—实际经营年限）／22×项目投资回报（232万元×22年）。2012年，双方就项目进入运营期的时点及污水处理费用支付等问题发
生争议，乙方停止了项目运营并诉至法院。后经法院在审理并判决黄羊管委会、黄羊镇政府应支付汉氏天安公司投资补偿款按照合同提前终止投资补偿款约定共计1921.7655万元。同时，汉氏天安公司应当将污水处理厂全部资产和技术资料移交给黄羊管委会、黄羊镇政府。
PPP项目提前终止条款的运用，能妥善化解政府方与社会资本方对项目履行的争议，不至于使双方陷入无休止的纷争之中。
二、PPP项目提前终止条款概述
《中华人民共和国合同法》（下称“《合同法》”）第九十一条规定，合同解除的，合同的权利义务终止。可见合同解除是提前终止的前提条件。《合同法》第九十三条、第九十四条规定了合同解除的情况。合同的约定解除在第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同；当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《合同法》第九十四条规定了合同的法定解除，即无论当事人是否事先约定，享有解除权的一方有权解除合同。《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金[2014]156号）附件（下称“财政部PPP项目合同指南”）第十八节以及《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）附件2（下称“发改委通用合同指南”）第十
二章说明了关于PPP项目合同解除、项目提前终止的事由、程序以及终止后的处理机制，在一定程度上加强了PPP提前终止事项的具体内容以及操作步骤。
PPP项目提前终止条款，一般包括提前终止事由的确定、提前终止的程序、提前终止补偿或赔偿金的计算与支付、提前终止其他安排等主要条款。
（一）提前终止事由条款
发生提前终止事项时启动提前终止程序的前置条件。综合法律、发改委通用合同指南以及财政部PPP合同指南等对提前终止事由的规定，在发生当事人一方未履行、延迟履行或不能履行义务，或是发生法律变更、不可抗力等情形时，均可作为提前终止事由触发提前终止条款。从规范当事人双方履行义务以及违约责任有效追索的角度，从政府方违约、项目公司违约、政府方选择终止、不可抗力终止的分类方式描述提前终止的事由。需要注意的是，并非所有违约事项都必须触发提前终止条款，而是当PPP项目合同中的重大义务无法按时履行，严重影响甚至足以导致项目无法继续实施的，才得以触发提前终止条款。在PPP项目终止条款触发事由的设置上，应根据违约事件影响程度谨慎考虑。
第一种情形是政府方违约，项目公司提出提前终止。当政府方发生重大违约，足以导致项目无法继续实施时，项目公司有权解除合同，终止项目合作。财政部合同指南提供了以下几种重大违约情形，如：未按合同约定向项目公司付费或提供补助达到一定期限或金额的；违反合同约定转让PPP项目合同项下义务；发生政府方可控的对项目设施或项目公司股份的征收或征用的；发生政府方可控的法律变更导致PPP项目合同无法继续履行，以及其他违反PPP项目合同项下义务，并导致项目公司无法履行合同的情形。
第二种情形是项目公司违约，政府方提出提前终止。对于项目公司无法按时履行重大义务，导致项目无法继续实施的，政府方有权提前终止。如项目公司破产或资不抵债的；项目公司未在约定时间内实现约定的建设进度或项目完工、或开始运营，且逾期超过一定期限的；项目公司未按照规定的要求和标准提供产品或服务，情节严重或造成严重后果的；项目公司违反合同约定的股权变更限制的等等。
第三种情形为政府方选择终止。因PPP项目涉及基础设施建设与公共服务，关系社会公共利益，当项目公司提供的公共产品或服务已不合适或者会影响、损害公共安全和公共利益的，政府方作为行政监管者，除可依照行政职权提前终止合作之外，在PPP项目合同中也会约定部分特定事项下政府方单方解除合同的权利，并同时约定给予项目公司公平、合理的补偿。
第四种情形为不可抗力导致的提前终止。当发生不可抗力事件持续或累计达到一定期限导致合同目的无法实现的，任何一方均可主张终止PPP项目合同。
例如，在某市市政道路工程PPP项目合同第18条详细的约定了项目政府方违约或是项目公司违约导致的项目提前终止部分情形：
18.1条款：除甲、乙双方另有约定以及前述条款另有约定外，如下列任何一种情形发生时，甲方有权单方解除本合同，提前终止本项目：
（a）乙方在本合同中所作出的任何声明被证明在作出时不属实或有严重错误，或者乙方严重违反合同中做出的任何保证；
（b）本项目建设失败，包括乙方表示放弃项目、作为或不作为实质上放弃了工程全部或部分的建设、出于任何其他甲方不知情的原因停止工程建设等；
（c）乙方存续期间抽撤资金的；
（d）乙方存续期间，乙方股东违反本合同约定擅自进行股权转让或股权质押担保等股权处置；
（e）乙方进入清算或者严重资不抵债，且无能力继续经营本项目；
（f）乙方违反适用法律而被相关政府部门依法吊销营业执照、责令停业、清算或宣布破产、责令关闭；
（g）贷款人开始行使其担保协议项下的担保权利并造成项目无法正常运营；
（h）乙方违反合同的规定，擅自出租、质押、转让或以其他形式处分项目设施、项目经营权；
18.2条款：除甲、乙双方另有约定以及前述条款另有约定外，如下列任何一种情形发生时，乙方有权单方解除本合同，提前终止本项目：
（a）由于甲方与其他政府部门调整、合并或被撤销，且无相应的政府部门或其指定机构能够承继合同约定的权利和义务，从而实质上使乙方在本合同下约定的权利受到不利影响；
（b）由于甲方原因导致项目停工超过半年或项目终止建设的；
（c）甲方非依本合同所约定的情况擅自撤销合同项下的经营权或将合同项下的经营权授予
给乙方以外的主体；
（d）因可控制的政策变更，导致乙方在本项目的利益受到严重影响，且该等影响不能根据本合同的约定予以消除或获得补偿；3种情形或被撤销学位
（e）甲方无正当理由在逾期六个月（自应付日起算）后仍未支付政府付费；
（二）提前终止补偿和赔偿条款
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。从PPP提前终止操作来看，PPP项目为基础设施建设与公共服务项目，恢复原状不具有任何可操作性。并且这些项目大多公益属性较强，影响着公共利益与安全，合同解除后，这些项目只有可能由政府方继续提供公共服务。当发生PPP合同解除事项时，一般情况下，项目资产应提前移交给政府方，同时按照资产价值、违约过错责任等因素考虑提前终止的补偿或赔偿金额。
《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造
成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。
关于政府方违约的情况下补偿金的确定，财政部PPP合同指南给出以下几种范围：项目公司尚未偿还的所有贷款（其中可能包括剩余贷款本金和利息、逾期偿还的利息及罚息、提前还贷的违约金等）；项目公司股东在项目终止之前投资项目的资金总和（必要时需要进行审计）；因项目提前终止所产生的第三方费用或其他费用（例如支付承包商的违约金、雇员的补偿金等）；项目公司的利润损失（双方通常会在PPP项目合同中约定利润损失的界定标准及补偿比例）。在项目公司违约且政府方予以收回项目资产的情况下，财政部PPP合同指南提出可使用市场价值方法、账面价值方法确定政府补偿的金额。发生自然不可抗力情形下，由双方共同分摊风险，补偿范围会扣除保险理赔金额，且不包括预期利润损失，一般会包括未偿还融资方的贷款、项目公司股东在项目终止前投入项目的资金以及欠付承包商的款项。
例如，安徽省宁国市城北新城综合开发PPP项目合同约定，当社会资本方违约导致的项目提
前终止时，提取保函后政府方有权按照项目评估价值95%向社会资本收购项目，其余5%作为赔偿。因社会资本方违约导致政府方单方面解除合同的，自解除日政府方有权无偿接管项目和相关资料，无偿使用或许可与项目相关第三人无偿使用与项目有关的知识产权，继续投资建设或运营，保函和担保仍无法弥补政府方损失的政府方有权追索。当政府方违约导致的项目提前终止时，政府方将按照评估值无条件收购项目，并对由此给社会资本造成的损失进行适当赔偿。当不可抗力导致的项目提前终止时，由政府方收回项目和相关资料等并给予适当补偿，数额以政府方和社会资本共同委托的具有相应资质的评估机构对项目资产的评估额为依据。

版权声明：本站内容均来自互联网，仅供演示用，请勿用于商业和其他非法用途。如果侵犯了您的权益请与我们联系QQ:729038198，我们将在24小时内删除。