《合同法司法解释（⼆）》逐条解读
《合同法司法解释(⼆)》逐条解读
  《合同法司法解释(⼆)》于2009年2⽉9⽇最⾼⼈民法院审判委员会第1462次会议通过，2009年4⽉24⽇公布，2009年5⽉13⽇起施⾏，如下为《合同法司法解释(⼆)》逐条解读，欢迎阅读!
《合同法司法解释(⼆)》逐条解读
  ⽬录
  ⼀、合同的订⽴
  ⼆、合同的效⼒
  三、合同的履⾏
  四、合同的权利义务终⽌
  五、违约责任
  六、附则
  ⼀、合同的订⽴
  第⼀条当事⼈对合同是否成⽴存在争议，⼈民法院能够确定当事⼈名称或者姓名、标的和数量的，⼀般应当认定合同成⽴。但法律另有规定或者当事⼈另有约定的除外。
  对合同⽋缺的前款规定以外的其他内容，当事⼈达不成协议的，⼈民法院依照合同法第六⼗⼀条、第六⼗⼆条、第⼀百⼆⼗五条等有关规定予以确定。
  【解读】合同条款根据其对合同成⽴影响⼒的⼤⼩可以分为必备条款和⾮必备条款，合同⽋缺了必备条款，会影响合同的成⽴，⽽当合同⽋缺⾮必备条款时，并不影响合同的成⽴，当事⼈可以就未约定或约定不明的事项采取相应的补救措施。
  《合同法》第12条规定，合同⼀般包括如下条款：(1)当事⼈的名称或者姓名和住所;(2)标的;(3)数量;(4)质量;(5)价款或者报酬;(6)履⾏期限、地点和⽅式;(7)违约责任;(8)解决争议的⽅法。“解释⼆”明确合同成⽴的三⼤必备条款，即当事⼈的名称或姓名条款、标的条款和数量条款，只要合同具备了前述三⼤条款，原则上即为成⽴，但法律另有规定或当事⼈另有约定的除外。
  在合同⽋缺⾮必备条款(即合同存在漏洞)的情况下，应按如下规则予以补充：
  (1)由当事⼈协议补充，这是填补合同漏洞的⾸选，凸显当事⼈的意思⾃治;
  (2)当事⼈不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定;
  (3)根据前两项规则仍不能确定合同条款的，按照《合同法》第62条规定的法律推定原则处理，即a)质量要求不明确的，按照国家标准、⾏业标准履⾏；没有国家标准、⾏业标准的，按照通常标准或者符合合同⽬的的特定标准履⾏。b)价款或者报酬不明确的，按照订⽴合同时履⾏地的市场价格履⾏；依法应当执⾏政府定价或者政府指导价的，按照规定履⾏。c)履⾏地点不明确，给付货币的，在接受货币⼀⽅所在地履⾏；交付不动产的，在不动产所在地履⾏；其他标的，在履⾏义务⼀⽅所在地履⾏。d)履⾏期限不明确的，债务⼈可以随时履⾏，债权⼈也可以随时要求履⾏，但应当给对⽅必要的准备时间。e)履⾏⽅式不明确的，按照有利于实现合同⽬的的⽅式履⾏。f)履⾏费⽤的负担不明确的，由履⾏义务⼀⽅负担。
  (4)如果当事⼈对原有合同条款的理解有争议，应当按照合同所使⽤的词句、合同的有关条款、合同的⽬的、交易习惯以及诚实信⽤原则，确定该条款的真实意思。
  第⼆条当事⼈未以书⾯形式或者⼝头形式订⽴合同，但从双⽅从事的民事⾏为能够推定双⽅有订⽴合同意愿的，⼈民法院可以认定是以合同法第⼗条第⼀款中的“其他形式”订⽴的合同。但法律另有规定的除外。
  【解读】《合同法》规定的合同形式为书⾯形式、⼝头形式和其他形式，书⾯形式和⼝头形式采⽤的意思表⽰⽅式为明⽰，其他形式为默⽰。书⾯形式包括合同书、信件和数据电⽂等，数据电⽂⼜包括电报、电传、传真、电⼦数据交换和电⼦邮件，但实践中，如何理解“其他形式”容易引发争议
  所谓其他形式，也被称为默⽰合同，即当事⼈没有⽤语⾔明确表⽰订⽴合同的合意，⽽是根据当事⼈的⾏为或者特定情形推定合同成⽴。《合同法》第三⼗六条规定，“法律、⾏政法规规定或者当事⼈约定采⽤书⾯形式订⽴合同，当事⼈未采⽤书⾯形式但⼀⽅已经履⾏主要义务，对⽅接受的，该合同成⽴”；第三⼗七条规定，“采⽤合同书形式订⽴合同，在签字或者盖章之前，当事⼈⼀⽅已经履⾏主要义务，对⽅接受的，该合同成⽴”。以上两条规定，均属于“其他形式”的合同。如顾客在超市购物时，将包存⼊⾃助寄存柜，此时，双⽅以⾏为的⽅式达成寄存的合意，即顾客与超市间成⽴寄存柜借⽤合同。
  其他形式的合同成⽴，须具备以下⼏个要件：(1)须双⽅均作出了⾏为，⽽⾮单⽅的履⾏，假若只有⼀
⽅当事⼈的⾏为，是⽆法推断双⽅存在合意的;(2)须履⾏主要义务，如果双⽅仅履⾏次要义务，尚不能认定合同成⽴。
  第三条悬赏⼈以公开⽅式声明对完成⼀定⾏为的⼈⽀付报酬，完成特定⾏为的⼈请求悬赏⼈⽀付报酬的，⼈民法院依法予以⽀持。但悬赏有合同法第五⼗⼆条规定情形的除外。
  【解读】悬赏⼴告系以⼴告声明对完成⼀定⾏为之⼈给予报酬。最⾼院明确了悬赏⼴告是⼀种契约⾏为，既然是合同，就得采取要约、承诺的⽅式订⽴合同。要约即悬赏⼈以公开声明的⽅式对完成特定⾏为的⼈⽀付报酬的意思表⽰，承诺即以完成悬赏⼴告指定的⼀定⾏为为意思表⽰。
  悬赏⼴告在以下两种情况下效⼒受到限制：(1)对于悬赏⼴告确定的⾏为负有特定的义务，如当顾客在游泳馆遇险时，其同伴对周围的⼈⼤喊：“救⼈者赏钱五百”，若游泳馆⼯作⼈员施救，则其⽆权要求领取赏钱，原因是游泳馆对顾客在游泳时遇险负有合同上的救助义务;(2)对于悬赏⼴告确定的⾏为负有法定义务，主要为国家公职⼈员，如渔民出海遇险，家属悬赏救⼈者赏钱五千，海事救捞部门施救后⽆权要求赏钱，⼜如⼩偷盗窃得⼿后，失主悬赏，⼩偷即使归还原物亦⽆权要求赏⾦。
  此外，悬赏⼴告在特定⾏为完成前，可以撤回，撤回悬赏⼴告应当采⽤与悬赏⼴告相同或者优于悬赏⼴告⽅式的形式。
  第四条采⽤书⾯形式订⽴合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，⼈民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双⽅当事⼈签字或者盖章不在同⼀地点的，⼈民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。
  【解读】本条是关于认定书⾯合同签订地的解释。
  合同签订地是确定合同纠纷诉讼地域管辖及选择涉外合同准据法冲突规范的主要依据。《合同法》第35条规定，当事⼈采⽤合同书形式订⽴合同的，双⽅当事⼈签字或者盖章的地点为合同成⽴的地点。本司法解释进⼀步明确，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不⼀致时，以合同约定的签订地为准；合同未约定签订地且当事⼈签字或者盖章分处异地时，以最后签字或者盖章的地点为合同签订地。
  第五条当事⼈采⽤合同书形式订⽴合同的，应当签字或者盖章。当事⼈在合同书上摁⼿印的，⼈民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效⼒。
  【解读】本条是关于合同特殊签章⽅式的解释。就合同的成⽴⽽⾔，摁⼿印与签字或者盖章具有同等的法律效⼒。
  第六条提供格式条款的⼀⽅对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订⽴时采⽤⾜以引起对⽅注意的⽂字、符号、字体等特别标识，并按照对⽅的要求对该格式条款予以说明的，⼈民法院应当认定符合合同法第三⼗九条所称“采取合理的⽅式”。
  提供格式条款⼀⽅对已尽合理提⽰及说明义务承担举证责任。
  【解读】《合同法》第三⼗九条规定，采⽤格式条款订⽴合同的，提供格式条款的⼀⽅应当采取合理的⽅式提请对⽅注意免除或者限制其责任的条款。本条对何谓“合理的⽅式”进⾏界定。本条有以下五层含义：
  (1)格式条款中需要以合理的⽅式作出特别提⽰或者说明的，仅限于免责条款和限责条款，其他格式条款⽆需特别提⽰或说明;
  (2)关于免责条款和限责条款的特别提⽰或说明必须是在合同订⽴时作出，否则⽆法保证相对⽅的知情权与选择权;
  (3)特别提⽰或说明的具体⽅式包括⽂字、符号、字体等特别标识，以及在合同相对⽅要求的情况下所进⾏的特别说明，⽐如可以在合同中采取⿊体字予以特别标识;
  (4)特别提⽰或说明所采取的特别标识必须⾜以引起对⽅注意，这个条件⾮常重要，如果特别提⽰或说明尚不“⾜以引起对⽅注意”，视为未作特别提⽰或说明，如保险合同的免责条款虽以⿊体字标识，但表⽰内容过于庞杂，让⼈眼花缭乱，或者字体过⼩，⽆法让⼈仔细阅读，均未达到“⾜以引起对⽅注意”的效果;
  (5)格式条款提供⽅应当就⾃⼰已尽合同提⽰及说明义务承担举证责任，为此，格式条款提供⽅可以采取特别签名的⽅式来保留证据，即要求对⽅在单独的⽂字材料上签字，表⽰对于需要特别提⽰的内容已经阅读并且理解。
  第七条下列情形，不违反法律、⾏政法规强制性规定的，⼈民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：
  (⼀)在交易⾏为当地或者某⼀领域、某⼀⾏业通常采⽤并为交易对⽅订⽴合同时所知道或者应当知道的做法;
  (⼆)当事⼈双⽅经常使⽤的习惯做法。
  对于交易习惯，由提出主张的⼀⽅当事⼈承担举证责任。
  【解读】本条系对《合同法》交易习惯的解释。
  (1)确定交易习惯的前提条件：交易习惯必须是适法的，即不违反法律、⾏政法规的强制性规定。
  (2)确定交易习惯的规则：规则⼀，客观条件为在交易⾏为当地或者某⼀领域、某⼀⾏业通常采⽤的做法，主观条件为交易对⽅在订⽴合同时知道或者应当知道的做法，符合以上主客观条件的做法可以认定为交易习惯；规则⼆，当事⼈双⽅经常使⽤的习惯做法可以被认定为交易习惯。
  (3)交易习惯的举证责任：提出主张交易习惯的⼀⽅当事⼈承担举证责任，对于规则⼀项下的交易习惯，不仅需要证明地⽅习惯或⾏业习惯的存在，还需证明对⽅当事⼈在订⽴合同时知道或者应当知道该习惯的存在；对于规则⼆项下的交易习惯，需证明争议案件前反复适⽤的该习惯做法。
  第⼋条依照法律、⾏政法规的规定经批准或者登记才能⽣效的合同成⽴后，有义务办理申请批准或者申请登记等⼿续的⼀⽅当事⼈未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四⼗⼆条第(三)项规定的“其他违背诚实信⽤原则的⾏为”，⼈民法院可以根据案件的具体情况和相对⼈的请求，判决相对⼈⾃⼰办理有关⼿续；对⽅当事⼈对由此产⽣的费⽤和给相对⼈造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。
  【解读】本条系对缔约过失责任⼀种特殊形态的规定。
  《合同法》第42条、第43条规定了四种缔约过失⾏为：假借订⽴合同，恶意进⾏磋商；故意隐瞒与订⽴合同有关的重要事实或者提供虚假情况；缔约过程中泄露或不当使⽤对⽅商业秘密；订⽴合同过程中有其他违背诚实信⽤原则的⾏为。
  对于依照法律、⾏政法规规定须经批准或者登记才能⽣效的合同，负有办理批准或者登记⼿续义务的当事⼈在合同成⽴后怠于办理批准或者登记⼿续的，将导致合同不能⽣效，这属于“其他违背诚实信⽤原则”的缔约过失⾏为。
  办理批准或登记⼿续的义务主体，依照法律规定确定，⽆法律规定的，由当事⼈约定。法律对办理合同批准或登记⼿续的义务承担有明确规定的，原则上只能由法律规定的⼈来承担此项义务，⽽不能通过约定来变更办理⼿续的义务⼈。如果约定的义务⼈与法律规定的义务⼈不⼀致，以法律规定为准。
  此类案件中，相对⼈在诉讼请求中可以要求法院判令由相对⼈⾃⼰办理有关批准或登记⼿续，法院在审查案件的具体情况后可以⽀持相对⼈的该项请求，还可以将赔偿损失作为办理批准或登记⼿续的备⽤执⾏判项。
  关于缔约过失责任的赔偿范围，仅限于信赖利益损失，即相对⽅为缔约合同的实际⽀出，不包括合同得以全⾯履⾏后的间接利益。
  ⼆、合同的效⼒
  第九条提供格式条款的⼀⽅当事⼈违反合同法第三⼗九条第⼀款关于提⽰和说明义务的规定，导致对⽅没有注意免除或者限制其责任的条款，对⽅当事⼈申请撤销该格式条款的，⼈民法院应当⽀持。
  【解读】《合同法》第39条尽管规定了格式条款提供⽅对免责条款和限责条款应尽的提⽰和说明义务，但未规定违反该义务的法律后果，使得该条规定被很多⼈诟病。本条明确了格式条款提供⽅对免责条款和限责条款未尽提⽰和说明义务(包括虽为⼀定的提⽰和说明但未⾜以引起对⽅注意)时，对⽅可以申请撤销该格式条款。
协议包括
  第⼗条提供格式条款的⼀⽅当事⼈违反合同法第三⼗九条第⼀款的规定，并具有合同法第四⼗条规定的情形之⼀的，⼈民法院应当认定该格式条款⽆效。
  【解读】《合同法》第40条系对格式条款⽆效情形的规定，包括(1)⼀⽅以欺诈、胁迫的⼿段订⽴合同，损害国家利益;(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三⼈利益;(3)以合法形式掩盖⾮法⽬的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、⾏政法规的强制性规定;(6)造成对⽅⼈⾝伤害，或因故意或者重⼤过失造成对⽅财产损失的免责条款;(7)提供格式条款⼀⽅免除其责任、加重对⽅责任、排除对⽅主要权利。
  正确理解本条司法解释，需注意以下四点：(1)提供格式条款的⼀⽅未尽特别提⽰或说明义务，并不必然导致该格式条款⽆效，相对⽅可向法院申请撤销该格式条款;(2)提供格式条款⼀⽅未尽特别提⽰或说明义务，且该格式条款本⾝符合法定⽆效情形，法院应依职权直接认定该格式条款⽆效;(3)该格式条款系当然⽆效，不论相对⼈是否主张其⽆效;(4)该格式条款⽆效，并不影响该合同其他条款的法律效⼒。
  第⼗⼀条根据合同法第四⼗七条、第四⼗⼋条的规定，追认的意思表⽰⾃到达相对⼈时⽣效，合同⾃订⽴时起⽣效。
  【解读】本条系对效⼒待定合同中追认的⽣效时间及合同⽣效时间的解释。
  依照《合同法》第47条、48条之规定，限制民事⾏为能⼒⼈订⽴的合同、⾏为⼈没有代理权、超越代
理权或者代理权终⽌后以被代理⼈名义订⽴的合同，均属于效⼒待定合同，须经权利⼈追认⽅能⽣效。所谓效⼒待定合同，是指合同的效⼒是否发⽣，尚未确定，有待于其他⾏为或事实使之确定的合同。权利⼈的追认是效⼒待定合同确认⽣效的主要事由，追认的意思表⽰既可以⼝头⽅式作出，也可通过书⾯⽅式作出，追认通知⾃到达相对⼈时⽣效。追认权属于形成权，即只需追认权⼈的单⽅意思表⽰即可完成，⽆需相对⼈同意。
  效⼒待定合同经追认后，其⾃始⽣效还是⾃追认时⽣效，⼀直存在争议。本条对此予以明确，即效⼒待定合同⼀经追认，合同便溯及既往地发⽣效⼒。如丙于1⽉1⽇⽆权代理甲与⼄订⽴买卖合同，1⽉2⽇，⼄发货。若甲的追认通知于1⽉10⽇到达⼄，该买买合同则从1⽉1⽇订⽴时即为⽣效。
  第⼗⼆条⽆权代理⼈以被代理⼈的名义订⽴合同，被代理⼈已经开始履⾏合同义务的，视为对合同的追认。
  【解读】追认权⼀般是通过意思表⽰的形式，即⾔辞表达形式明⽰。通过⼀定的⾏为这种默⽰形式进⾏追认的情况，⽐较少见。在⽆权代理场合，被代理⼈已经开始履⾏合同义务的，视为对合同的追认。
  第⼗三条被代理⼈依照合同法第四⼗九条的规定承担有效代理⾏为所产⽣的责任后，可以向⽆权代理⼈追偿因代理⾏为⽽遭受的损失。
  【解读】本条系对因表见代理⽽承担合同责任的被代理⼈损害赔偿请求权的解释。
  表见代理，是指⽆权代理⼈在其表现出⾜以使得缔约相对⼈相信其有代理权的外观下所为之代理。表见代理本质上仍是⽆权代理，但由于缔约相对⼈有理由相信⾏为⼈有代理权，该合同直接约束被代理⼈。
  依据《合同法》第49条的规定，表见代理的构成须符合以下要件：(1)⾏为⼈在订⽴合同过程中存在表见⾏为，表见⾏为包括两类，⼀是⾏为⼈⽅⾯存在使⼈误以为其有代理权的外观，如⾏为⼈持有被代理⼈的介绍信，⼆是被代理⼈⽅⾯存在使⼈误以为其授予⾏为⼈以代理权的⾔辞或⾏为，如明知⾏为⼈以其名义订⽴合同⽽未表⽰反对，使⼈产⽣默⽰授权的误解;(2)缔约相对⼈有理由相信⾏为⼈有代理权，主观上属于善意，相对⼈对此承担举证责任。
  结合表见代理的构成要件和司法实践，⼀般认为下列情形构成表见代理：(1)⾏为⼈曾经是代理⼈并且与相对⼈发⽣过订⽴合同的⾏为，订⽴的合同上加盖有被代理⼈公章或合同专⽤章;(2)⾏为⼈曾经是代理⼈并且与相对⼈发⽣过订⽴合同⾏为，在订⽴合同过程中提供了加盖有被代理⼈印鉴的介绍信;(3)⾏为⼈持有证明代理权的证书，并且按照⼀般商业习惯和理性认识⽆法从证书内容判定所订⽴的合同超越了代理权范围;(4)被代理⼈曾有授予⾏为⼈代理权的表⽰，按照⼀般商业理性判断该表⽰可以被相信;(5)被代理⼈明知⾏为⼈以⾃⼰名义订⽴合同，但不表⽰反对;(6)被代理⼈应当知道⾏为⼈以⾃⼰名义订⽴合同，但不表⽰反对。
  不构成表见代理的典型情形包括：(1)违法⾏为，因为违反法律的⾏为是不能被授权的;(2)违反交易习惯的⾏为，即缔约相对⼈与⾏为⼈订⽴合同时违反交易双⽅的惯常做法;(3)已作合理通知后实施的⾏为，如某⼈代理权终⽌后，被代理⼈已经将代理权终⽌的事实通知有业务往来的单位;(4)违反法律规定的特殊授权要求的⾏为，如《公司法》规定公司为股东担保必须经股东会决议，如果缔约相对⼈未要求⾏为⼈出⽰相应的股东会决议⽂件，则不构成表见代理。
  因成⽴表见代理，被代理⼈需履⾏合同，其因此遭受的经济损失，有权向⾏为⼈追偿，赔偿范围仅限于直接损失，不包括间接损失。
  第⼗四条合同法第五⼗⼆条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效⼒性强制性规定。
  【解读】本条系关于导致合同⽆效的“强制性规定”的解释。
  ⼀直以来，对于何谓法律、⾏政法规的“强制性规定”存在诸多争议，因此导致法院以违反“强制性规定”为由认定合同⽆效的尺度不⼀，对于相类似的合同，有的法院认定为有效，有的法院认定为⽆效，都归咎于关于“强制性规定”的不同理解。
  根据“强制性规定”对合同效⼒影响的不同，可以分为效⼒性规定和管理性规定(⼜称取缔性规定)，只有违反效⼒性强制性规定的合同才⽆效。

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