并购方案的选择与制定
主讲人：姚以林
引言：
各位朋友大家上午好，很高兴有机会在今天上午用3个小时的时间同大家一起就并购方案的制定与选择这个专题一起交流，我给政府官员讲过课，给学生讲过课，也给企业家讲过课，但给律师讲课还是第一次，这叫“大姑娘坐轿子头一回”，还是很有压力，为什么？咱们都是专业人士，给专业人士讲课要讲专业的知识，而讲专业的知识就会很枯燥，不爱听，就会打瞌睡，那我的压力就会更大。
今天要讨论的题目是“并购方案的制定与选择”，对于并购，我认为跟谈恋爱差不多，谈恋爱有风险有目的有方案，今天大家听完我这个课之后，不仅学会了并购方案的制定与选择，而且学会了谈恋爱，过上幸福美满的生活。
按照点睛网的要求，今天的课分两大部分，上半时段讲四章：
第一章  并购的一般程序
第二章  制定并购方案的依据
第三章  并购方案的制定
第四章  制定并购方案应注意的主要法律问题
下半时段讲三章：
第五章    选择并购方案的几个关键要素
第六章  上市公司并购的方案分析
第七章  给年轻律师的建议
第一章  并购的一般程序
并购是一个很复杂的事，光从程序来讲，首先要有选择目标。开讲时我给大家说了，并购跟谈恋爱差不多，什么样的目标？不同的企业有不同的需求，有不同的需求回不同的目标企业，对于有限公司来说，一些规模比较小的。对于一些需要快速扩张的企业从各个类型
来讲，是横向并购。对于延伸产业链、扩大企业一流水平的，是纵向的目标，上下游的企业。
商定并购意向（意向协议、保密协议）。这里面有技巧，规模不大的企业，作为并购一方可直接向目标企业的董事长具体负责者直接发函。对于规模比较大的企业来说，我们这边直接打电话、发函会显得冒失，这时候律师就可以发挥作用，通过律师探底。对于上市公司来说，商定并购意向很复杂，而且涉及到的方略非常多，特别是保密和信息披露。
如果对方同意了，双方有这个意向时，我们就草签一个并购意向，同时要签订保密协议，这对律师来讲非常重要，如果说有这个意向了，律师参与了，这两份文件是律师最先要提交的，并购意向确定之后，而且这两份文件也签订了，我们就要拟定一个初步的并购方案，这个并购方案在我所接触的案例当中，如果没有专业人士，没有律师参与的话，那只是他们自己的想法，律师参与之后，就要有并购方案，并购方案的制定，是我们今天讨论的其中一个主题，并购方案确定下来之后，要组织并购团队，选择中介机构，律师不想方设法参与到并购中来，不跟企业家说中介机构非常重要的话，律师非常重要，就不请你，那律师就没有活干，没钱赚，这很现实。
中介机构选择之后就要做尽职调查，尽职调查非常关键，据我了解点睛网也请了其他的律师来讲尽职调查这个专题，就一般的并购项目来说，尽职调查分三个部分：1.商务；2.法律——尽职调查做得是否详细对整个方案的制定有直接的影响，不仅如此对将来整个并购是否成功，风险是否可控也具有直接的影响，所以法律的尽职调查很重要；3.财务—确定将来的对价。这些功能做好之后，三家机构要出相应的报告，报告出来之后要开一个协调会，在这个协调会上就要调整、确定最终的并购方案，这就是我们并购方案的选择。
确定并购方案之后就要跟对方进行谈判，签订并购协议。在谈判并签订协议过程中，律师的作用最突出，前面的工作会计师已经完成了他的历史使命，退出了并购过程，律师这时候就要凸显其作用，谈判有时很艰苦，特别是大型的并购。
协议签订之后就是履行，履行之后就要办一些手续，包括审批手续，工商变更手续等等，最后就是入住的企业进行前期的很多安排，并购成功后要整合，这点没有很多需要探讨的地方，从他人统计情况来看，并购的成功性只有30%左右，并购失败的也占30%左右，并购半死不活的占30%左右，所以并购之后的整合非常关键，从整个程序来讲，每个环节如果作为专题来讨论特别是就律师在这中间的作用来说都有很多我们可以一起探讨、研究的地方。
第二章  制定并购方案的依据
一、尽职调查报告
尽职调查对于方案的制定非常重要，重要性体现在哪？就体现在尽职调查报告上。
我所列的这些点都跟我们制作方案相关：
1.主体资格方面的信息。这点我们首先要弄明白，并购将来谁跟谁进行交易，这个交易的主体是否合法设立，合法程序，是否有瑕疵，将来是否有重大问题，如果主体资格上丢有问题的话，那是很麻烦的一件事。
2.有关公司法人治理结构方面的信息。我们主要关注三会一层（股东会、董事会、监事会、管层层），这里面董事会是我们关注的核心。
3.公司全体股东及其关联企业的信息。为什么要关注股东信息？这跟股权并购这方面所需要的信息相关。
4.公司各股东出资方面的信息。有些出资是否符合法律规定，特别是现在企业形式很多，不
仅仅是有限公司，股份有限，还有合伙企业，合伙企业里还分有限合伙等，不同的企业类型出资不一样，所以这一块我们要进行企业的类型要做相应的关注。
5.公司有关收购、兼并、托管方面的信息。这块信息我们看目标企业的历史沿革，历史沿革是否清楚，特别是他们企业之前也做过并购的话，这里面我们就要非常关注，要关注他在并购过程中，之前是否有专业人士参与，是否合法，之前并购是否有陷阱，如果一个公司自己一点一点成长起来，相对简单。
6.公司及其关联企业主要资产的信息。这点大家很清楚，从并购方式来讲有股权并购，资产并购，资产有哪些，有土地、房屋，有些并购冲着目标企业的专利、专有技术，这些资产是怎样取得的，合法性怎样，是否有他项权利等，这也是我们所关注的。
7.关联企业的关联关系、关联交易、同业竞争的信息。做这方面的了解，在尽调过程中要注意，特别是关联关系和同业竞争，法律规定关联关系是允许的，关联交易也是允许的，只要在市场公允的环境下去进行。同业竞争是禁止的，同业竞争怎么发现？这是在尽职调查过程中要做的工作，如果有同业竞争就要商量怎样去解决，这也是并购方案中很重要的工作，怎样合并到目标企业中去，或者不合并做怎样的调整。
8.公司的财务信息。按道理来说，财务信息是会计师所关注的，但我们律师也需要关注，关注哪些方面？正常的是三表：资产负债表、现金流量表和损益表。我们关注的点同会计师所关注的点不一样，在并购过程中审计会计师他们的角度和我们的角度不一样，我们主要是合法性的角度，在这点上，特别是做并购的律师与上市的律师，需要知道财务知识，至少要会看这三个表，在高一点的要求要通过这三个表去发现法律问题。
9.公司董事、监事、高级管理人员方面的信息。这点至关重要，大家知道并购是两个企业做的交易或者更多的企业做交易安排，企业作为一个法人主体真正来管理经营企业的是人，这些人都是公司的董事、高管，特别是管理层收购这一方，你跟公司的高管、董事要有直接的接触，所以了解他们的信息非常重要。
10.公司劳动用工信息。国内要求和谐社会，要处理好劳动关系，处理好用工人员的安排，这点要了解需要多少人，他们是否签劳动合同，将来要安置的成本为多少等。
11.公司及其关联企业的税务信息。企业所得税是否享受国家高新技术企业待遇，也就是25%或15%的税率，不仅如此，还要关注企业在当地是否享受政府其它的优惠政策，比如政府的补贴、津贴等。
12.公司行政守法方面的信息。这里面的内容包括工商、税务、海关、质检、技术等。
13.其中两个主要的协议有关重大诉讼及其他方面的信息。比如或有债务，对于这点，并购律师在制作并购方案时，一般情况在并购协议里做相应的安排，比如担保、反担保或者是付款方式方面做相应的安排，防止或有债务的发生。
二、法律规定
1.一般法律规定
首先是《公司法》、《证券法》，其次还要知道《合同法》，因为在并购过程当中，并购协议的起草、审查和签订跟合同法直接相关。还有《担保法》、《侵权行为法》、《物权法》，这几个法律看似跟并购重组没有直接的关系，但就并购行为本身来说是一个综合行为，所以这些法律我建议在座的各位律师，无论你是做并购还是不是做并购业务，刚才所提到的这些法律是我们所有做律师需要掌握的基本法律。这个法律后面还包括相应的司法解释，这是一般的法律法规。
2.涉及国有产权
《企业国有产权转让管理办法》，这个法律第二条规定：什么样的情况下适用这个管理办法。在后面也规定了，如果没有适用这样的办法，没按这个程序去做，法律后果可能是导致无效。律师如果发生这样的情况是最大的失误。
3.涉及外资
《外国投资者并购境内企业的规定》、《反垄断法》。
4.上市公司
《上市公司收购管理办法》、《上市公司重大资产重组管理办法》，这两个办法是我们做上市公司并购时主要适用的法律。另外，针对不同行业的特别规定，比如房地产、广告业、连锁业等等，《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》，还要特别关注的相关司法解释。
并购方案制定的依据是以事实为依据，以法律为依据。这句话在座的可能有所体会，有的可能没有体会到这句话的重要性，在我们做律师业务过程中，请大家时时刻刻记住这两句话，无论是做诉讼业务还是做非诉讼业务，这两个至关重要，做非诉讼业务，我们涉及证据然后
带开庭时表现，那就是事实。我们在做并购业务时，尽职调查就是事实依据，我们适用的法律就是我们的法律依据。
第三章  并购方案的制定
这分两小部分：一部分是讲并购的方式，一部分讲并购方案。关于并购的方式，不同专家不同人做了相应的不同启示，据我目前所了解的，权威方面的启示各说各的理，所谓并购我认为就是合并，兼并、收购这个词的综合，现在法律上没有明确界定，合并是并购的一种方式，关于合并，在公司法里有规定。
一、公司合并
有两种：一个是吸收合并，一个是新设合并。不需要清算程序而直接结合为一个公司的法律行为。吸收合并，指一个公司吸收其他公司而继续存续，被吸收的公司解散的合并方式；新设合并是两个或两个以上的公司在合并中同时解散，共同设立一个新公司。
公司合并公司法有明确规定程序是什么，要注意哪些问题等，并购律师在制定并购方案时，如果采用公司合并这个方案，有三个权利要引起大家的注意：1.债权人的知情权；2.债权人
的异议权；3.损害请求权。所谓知情权是当协议签订之后要通知相关的债权人，法律规定是10天内通知，不能通知的要3天内登报，我们做了这个事之后，对我们自己是一个权利的保护，登报之后债权人有权利要求公司提供担保。
二、产权收购
根据并购标的不同，并购有股权收购和资产收购。股权收购是指并购方协议购买目标公司股东的股权或认购目标公司增发股份，实现并购目的的方式；资产收购是指并购方协议购买目标公司资产且运营该资产，实现并购目的的方式。这两种方式统称为产权收购。
公司合并与产权收购的主要区别：
1.收购客体及变更手续不同
2.负债风险不同
3.税负不同
4.
第五章  选择并购方案的关键因素
有很多种可能的并购方案，这些并购方案最后用哪一个，这需要选择，大千世界美女如云，条件都很好，到底选择哪一个，并购律师在选择并购方案时也很纠结，有些时候很难做出决定，当你需要做出决定时，在这个时候你要毫不犹豫的给当事人一个明确意见，这个意见的给出是一个复杂的长期的综合的分析和思想斗争的过程，在这个过程中就要考虑很多因素：
一、合法性与可行性

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