地大《国际私法》第四章 与冲突规范适用有关的制度 课堂笔记
◆ 主要知识点掌握程度
在本章中我们要学习国际私法特有的一些制度：识别、反致、法律规避、公共秩序保留、外国法内容的查明。通过学习，帮助我们建立起国际私法的思维模式，明确适用外国法的基本制度，并学会理论分析的方法。本章内容重在理解，不能满足于死记硬背基本概念。
◆ 知识点整理
第一节 先决问题的解决   
一、先决问题的含义 
    先决问题（Preliminary question）又称为“附随问题”，是相对于冲突法中的“主要问题”而言的。它是指确定涉外民事案件中主要争议或主要问题的准据法时，必须首先解决的独立的从属性争议。   
二、先决问题的准据法
  先决问题的准据法确定目前在各国的国际私法实践中没有一致的作法，在理论上也存在较大的分歧，主
要有以下两种主张。一种主张认为：先决问题的准据法应当依据法院地国的冲突规范来确定；另一种主张则认为：先决问题的准据法应当依据主要问题准据法所属国的冲突规范来确定。
    第二节 识别   
一、识别的含义和作用 
国际私法上的识别（Qualification），是指依据一定的法律制度，对有关事实和问题进行定性和分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用的冲突规范，并对有关冲突规范进行解释的过程。 
识别的过程包括两个相互制约和影响的内容: 
其一，对有关的法律事实或问题进行识别，从而确定应援用的冲突规范。 
其二，是对冲突规范本身的识别，即对冲突规范“范围”和“连接点”中的有关法律概念进行解释。     
识别制度的基本作用在于保障法院在审理涉外民事案件过程中正确地适用冲突规范，正确地确定适用于特定涉外民事法律关系的准据法。 
识别在客观上还具有另一个作用，即识别实际上具有限制和解释内国冲突规范，从而限制或排除有关外国法适用的作用。   
二、识别的依据
  识别的依据指依何国法律或何种法律观念进行识别的问题，是识别问题的关键所在。概括起来有下列不同主张：1、依法院地法；2、依分析法学和比较法学的方法；3、依准据法；4、对不同情况采用不同的依据进行识别。
  “二级识别”的概念是由英国学者戚希尔首先提出来的，并受到一些学者的支持。他们认为,识别依其作用可以分为“一级识别”和“二级识别”两个层次。“一级识别”是指在准据法确定之前对争议事实所作的识别，其依据一般是法院地法，其任务仅在于将争议问题纳入恰当的法律范畴或者将事实归入恰当的法律关系类型。“二级识别”则是指在准据法业已确定之后所作的识别，其依据是一级识别已确定的准据法，其目的在于准据法的最终定界和适用。
    第三节 反致   
一、反致概念和分类 
广义的反致是指：法院地国家根据本国冲突规范的指引，在适用外国法的过程中，因接受外国冲突规范的指引，最终适用了本国实体法或第三国实体法的法律适用过程或情况。按其具体情况，包括狭义的反致、转致和间接反致三种情况。 
（1）xpath注入与实体有关么狭义的反致 
    狭义的反致又称为“一级反致”或“直接反致”。在对某一涉外民事案件审理中，如甲国（法院地国家）法院按照本国冲突规范的指引应适用乙国法，而乙国的冲突规范却又指引应适用甲国法，如果甲国法院依此指引最终适用了本国实体法,这种情况即称为反致。
    （二）转致（Transmission） 
    转致又称“二级反致”。在对某一涉外民事案件审理中，如甲国法院依其本国冲突规范的指引应适用乙国法，而依乙国冲突规范的指引又应适用丙国法，如果甲国法院依据此指引最终适用了丙国的实体法，这种情况即称为转致。
  （三）间接反致（Indirect Renuoi） 
    间接反致又称“大反致”。在对某一涉外民事案件审理中，如甲国法院依其本国冲突规范的指引应适用乙国法律，依乙国冲突规范的指引应适用丙国的法律，而依丙国冲突规范的指引又应适用甲国法律，如果甲国法院依据此指引最终适用甲国的实体法处理该案件，这种情况即称为间接反致。
二、 反致产生的原因 
反致产生的原因主要有以下两点: 
（1）同一涉外民事关系的法律适用，各国的冲突规范也有不同的规定,由此造成各国冲突规范之间的差异。 
（二）法院把冲突规范所指明适用的外国法理解为包括该国实体法和冲突法在内的全部法律，并且在实际适用时也适用了其中的冲突法。
三、关于反致的理论争论 
反致在国际私法的理论和实践中，历来有赞成和反对两种主张。赞成反致的，认为采用反致制度是维护外国法律完整性、尊重相关国家主权的体现；可以扩大内国法的适用范围，有利于使同一案件作出相同的判决等。反对反致的理由是：实际上违背了法院地国冲突法的宗旨，会导致实践中的不便，会导致恶性循环等。
四、 反致在各国立法中的表现 
反致在理论上的不同主张，反映在各国立法中的情况是：全面接受反致制度，如奥地利等；部分接受反致制度，如俄罗斯、日本等；完全不接受反致制度，如荷兰、希腊、巴西、土耳其等。 
在我国，的司法解释排斥了反致现象的可能性。                                 
第四节 法律规避   
一、法律规避的概念和构成要件 
国际私法中的法律规避是指：涉外民事关系当事人，为逃避应适用的某一国法律，通过故意改变冲突规范的连接点的方法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。 
构成法律规避，应当具备下列条件：1、当事人主观上须有规避法律的故意；2、被规避的法律应是由冲突规范援引的本应对当事人适用的某国实体法；3、是通过改变连结点实现的；4、是既遂的。   
二、关于法律规避效力的理论和实践
  在国际私法中，各国对于法律规避行为的合法性问题和法律规避行为的效力问题历来有不同的认识，某些国家的法律还对规避内国法的行为和规避外国法的行为规定了不同的规则。总的来说，各国的国际私法对于法律规避问题，主要有以下几种不同的态度和做法。
  （一）全面否定法律规避的效力。
  （二）基本肯定法律规避的效力。
  （三）部分否定法律规避的效力。
  《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第194条规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”
第五节 公共秩序保留   
一、公共秩序保留的概念和立法表现
  公共秩序保留是指：当一国法院根据冲突规范的援引，本应适用外国法，如果该外国法的适用，将违反法院地国家的公共秩序，则内国法院可依照此理由，直接限制或排除该外国法的适用。 
公共秩序的名称很不一致，含义也各不相同，常用的有：公共秩序、善良风俗、公共政策、公共利益、基本制度、基本政策、基本原则及社会公共利益等，我国立法中没有用过公共秩序字样。我国用的是国家、社会公共利益，法律基本原则等。 
公共秩序保留，在立法形式上大致有：直接限制方式、间接限制方式、合并限制方式。   
二、公共秩序保留理论与实践的几个问题
  在国际私法实践中，公共秩序保留被各国普遍用来作为限制外国法适用的基本法律根据和法律手段。但是在公共秩序保留的一系列具体问题上，各国在理论与实践中则存在着一定的差别。它们主要包括以下几个问题：
  （一）在什么情况下适用公共秩序保留。
  （二）公共秩序保留是否应受国际条约的约束。
  （三）外国法被排除后的法律适用。
三、我国立法中的公共秩序保留
  根据我国有关法律和法规的规定，我国法律中的“公共秩序”具有广泛的含义，包括我国法律基本原则、国家主权、安全和社会公共利益。
  我国的公共秩序保留制度既适用于涉外民事法律关系的实体法问题，也适用于司法协助和对外国法院的判决和执行；我国的公共秩序保留制度既可排除外国法的适用，也可排除国际惯例的适用。
  我国适用公共秩序保留制度是基于外国法的适用将导致有悖于我国公共秩序的效果，而非基于外国法内容上的差异。
  我国法院在通过公共秩序保留制度排除外国法适用后，将以法院地法即我国法代替其适用。
第六节 外国法内容的查明   
一、外国法内容查明的含义 
外国法内容的查明是指：法院在审理涉外民事案件时，根据本国冲突规范而确定应适用外国法后，对该外国法的内容如何确定和证明的问题。 
问题产生的原因：有些国家将外国法看成事实，由当事人举证，而有些国家将外国法作为法律，由法官负责查明，从而产生了外国法是法律还是事实的问题，依何程序查明外国法的问题。   
二、外国法内容查明的方法
  外国法内容查明的方法，取决于有关国家的诉讼制度，及其对外国法是法律还是事实的性质的认定，各国的作法综合起来有三类：1、当事人举证证明；2、法官依职权查明；3、法官和当事人共同查明。
三、外国法内容不能查明时的解决方法
  当冲突规范所援引的外国法内容不能查明时，各国国际私法实践通常采取的解决办法主要有以下两种：
  （一）以法院地法取代应适用的外国法。
  （二）驳回当事人的诉讼请求或抗辩请求。
四、适用外国法错误的处理方法
  广义地说，适用外国法错误既包括因不当适用内国冲突法而导致的外国法错误适用，也包括因适用外国法本身不当而导致的外国法错误适用。各国法律对这两种情况通常采取不同的处理方法。
  根据各国的法律，因法院不当适用内国冲突法而导致的外国法适用错误，各国在司法实践中往往将其与其他的内国法律适用错误等同对待，允许当事人依法上诉，以纠正这种法律适用错误。
  在法院正确地适用了内国冲突法而仅在外国法适用过程中发生错误的情况下，各国法律规定的处理方法不尽相同。一些国家不允许当事人提起上诉；另一些国家的法律则允许当事人对法院在外国法适用中的错误提起上诉。

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