摘 要：本文梳理了实践中专利无效检索一般采用的流程，提出了仅依赖一般的构建检索式在海量信息中进行检索的时间和成本的局限性。在对专利无效程序中的对比文件进行说明和界定的基础上，进一步探讨了通过引文分析进行专利无效检索的理论基础和实务操作中的合理性，同时指出专利无效检索过程中需要注意的问题。最后以具体案例说明引文分析对专利无效检索所产生的直接效果。
关键词：专利无效检索对比文件专利引文无效请求
中图分类号：G306    文献标识码：A
0引言
专利无效宣告请求程序是专利制度中为专利权的相对人设置的一种救济程序。世界各国的专利法律制度中或者规定了专门的“无效宣告程序”，或者没有规定专门的程序，但基本都允许专利侵权诉讼中的被告提出专利权无效宣告请求以作为抗辩手段。
专利无效案件中，对比文件检索难度较大、花费时间较长。目前全世界公开可获得的专利文件或专利申请文件约有1.3亿件左右。在如此浩瀚的专利海洋中，寻一件或几件可用于否定被请求宣告无效的目标专利的对比文件，无异于大海捞针的难度。如果再将对比文件的范围扩大到非专利文件，检索范围将急剧扩大。
1构建检索式查对比文件的局限性
专利无效检索就是查可用于否定被请求宣告无效专利的新颖性和创造性的对比文件的过程。通过关键词、分类号以及其他条件来构建检索式，从数以亿计的专利和非专利文件中出对比文件，去除检索噪音，并研读辨识。整个过程耗时较长，工作量巨大。专利无效检索（分析）与防侵权检索和专利全景分析不同，只要检索到足以否定被请求宣告无效的目标专利的对比文件，检索过程即可停止。
请求人通常会采用如下流程检索专利对比文件：1）分析目标专利的技术方案和技术领域；2）进行技术
点拆解；3）根据拆解的技术点反复试验、确定检索关键词；4）选择合适的检索工具；5）构建检索式；6）对检索结果进行粗筛和精读；7）到对比文件或无法到，从上述某个环节往复循环，直到到对比文件或放弃。整个过程耗费大量的时间和人工成本，而且对于检索人员的经验要求较高，任何主观偏差，都可能与合适的对比文件失之交臂。
2专利无效宣告程序中的对比文件
《中华人民共和国专利法》（2020年修正）（以下称“《专利法》”）第四十五条规定“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求
作者简介：卢宝锋（1976—），男，黑龙江密山人，工商管理硕士，知识产权产品专员，研究方向：专利情报分析，专利检索和可视化分析；王君（1981—），男，江苏建湖人，理学硕士，副总经理，专利代理师，诉讼代理人，主要从事专利代理工作。
制等等因素都使得这种情况不可避免。因此就需要一种机制，对授权后发现存在不该授权的专利的情况予以纠正。
专利权利要求中的技术方案与现有技术相比不具有新颖性和创造性是无效宣告请求人（以下简称“请求人”）较为常见的实质性请求理由。根据中国《专利法》第二十二条第五款的规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
《专利审查指南》中进一步明确：现有技术包括在申请日（有优先权的，指优先权日 ) 以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。
为判断发明或者实用新型是否具备新颖性或创造性等所引用的相关文件，包括专利文件和非专利文件，统称为对比文件[1]。其中非专利文件涵盖广泛，仅纸质公开出版物就包括科技杂志、科技书籍、学术论文、专业文献、教科书、技术手册、正式公布的会议记录或者技术报告、报纸、产品样本、产品目录、广告宣传册等[1]。
各国专利审查制度和程序中，对于新颖性和创造性的判断较为相似，只是略有差别。如美国专利法对创造性的规定为“非显而易见性（non-obviousness）”。此处仅讨论无效检索中的对比文件检索，对这种制度和程序差异不做进一步展开。
3通过引文分析进行专利无效检索
除去构建检索式的无效检索途径外，对专利引证进行分析，也是实践中殊途同归的方法之一，有时甚至更加节省时间和人力。在实务操作中，有经验的专利检索人员会先从被请求宣告无效的目标专利或者其Kimberly A. Moore 认为更多的引文有助于提高专利的稳定性。[3]这种理论在逻辑上合理，但并不符合实际的情况。一方面，专利引文的数量在不同国家的专利申请和审查制度下有不同的表现。[4]中国的《专利法实施细则》第十七条对背景技术的撰写规定“……有可能的，并引证反映这些背景技术的文件”。《专利审查指南》进一步的详细说明也仅要求“……检索、审查有用的背景技术，并且尽可能引证反映这些背景技术的文件”[1]。出于自身利益考量，申请人也有动力不将与其申请专利中的技术方案最接近的现有技术放在申请文件中。欧洲专利局（European Patent Office, EPO）也未对专利申请人的引证做出强制要求。而美国的制度则要求申请人履行“诚实义务”，向美国专利及商标局（United States Patent and Trademark Office, USPTO）提交一个完整的“已知的或被认为相关的”现有技术清单。不履行这项义务，有可能面临专利诉讼和[5]。另一方面，在美国的信息披露制度下，实践中美国审查员很少使用或参考申请人披露的“现有技术”[6]。审查员往往在每件专利申请上所花费的时间和精力都差不多。而所花费的总时间一定的情况下，权利要求及专利引文越多，平均在每项权利要求或每篇引文上的时间反而更少[4]。因此很难得出这样的结论，即“授权专利的申请人引证经过审查，不可能成为专利无效中的对比文件”。即便是审查员在审查时给出的对比文件，由于受到审查时间以及主观认知的局限，也有可能成为专利无效宣告请求程序中的对比文件。
因此从专利引文中获取对比文件是无效专利检索实践中的一个有效途径。
如前所述，对比文件包括专利文件和非专利文件，
本要求以及被请求宣告无效的目标专利的创新程度设置适当的后向引证扩展层级。一般而言，引证扩展层级不宜超过三层。
invalids二是以专利族而非仅被请求宣告无效的目标专利文件进行引文分析。如前所述，各个国家或专利局的专利申请和审查制度不同，同一族中的不同国家专利申请的引证文献也会存在差异。无论是申请人还是审查员，受语言限制，会更多引证本国语言文献。专利无效宣告请求程序虽然有司法管辖地域的限制，但
对比文件则是绝对性标准，不受地域限制。因此，对比文件不仅仅是被请求宣告无效的目标专利文件本身的引文，还包括其同族专利文件的引文。
三是引文的施引主体。被请求宣告无效的目标专利的后向引证中分为申请人引证和审查员引证。申请人出于获取授权的目的以及对自身技术的过度自信，在没有强制披露的规定下，有可能不引证高度相关专利或者过度夸大自身技术的优势和区别性。而在有强制披露的规定下，申请人则反而会出现披露过度的情况，将一些相关度较低的专利文件也列为“现有技术”。相对而言，审查员的引证则更加客观。一些专利检索和分析系统，对后向引证进行了索引，可以区分申请人和审查员引证。
四是引文的前向引证。面对数以亿计的专利和非专利文献，无效检索如同大海捞针。请求人一方面要控制检索数量，减少噪音；另一方面又要扩大检索范围，避免遗漏合适的对比文件。请求人不仅要检索被请求宣告无效的目标专利的后向引证，而且可以扩大到后向引证文献的前向引证文献（日期截止于被请求宣告无效的目标专利申请日或优先权日之前）。例如被请求宣告无效的目标专利A的申请日为2018年2月一技术领域，可能还有其他专利申请或论文中记载相关性较强的技术内容，从而能够作为合适的对比文件。发明人信息同样可以参照上述引文的方式，用来扩展检索范围，例如该发明人的论文合作者可以用作下一次检索式的发明人或作者等。
4 Adobe对RAH Color Technologies LLC专利无效请求案中的引文分析
Adobe公司对RAH Color Technologies LLC专利无效请求的案例中充分说明了引文信息在无效专利案件检索对比文件的作用。
2019年2月1日，Adobe公司对RAH Color T echnologies LLC（以下简称“RAH”）的US7312897B2专利（以下简称"897专利"）提出基于多方复审程序（Inter Partes Review，简称“IPR”）的无效宣告请求。
2011年9月, 美国颁布了America Invents Act（《美国发明法》），规定了新的多方复审程序（Inter Partes Review）取代了原来的多方再审程序(Inter Partes Reexamination)。多方复审程序是由美国专利审判和上诉委员会 (PTAB) 的行政法官组进行裁决，类似于审判的程序，被视为压缩版的专利有效性诉讼。与法院审理程序相比，其优点是审查时间较短，成本较低，IPR程序也是《美国发明法》规定的三种无效（复议）程序中最受欢迎的方式。
Adobe公司对RAH Color Technologies LLC的"897专利"无效宣告请求于2020年10月8日审理终结。由于距本文成文时间较短，还没有公开资料可以探究请求人Adobe公司无效检索的策略，本文仅从结果反推是否可以从被请求宣告无效的目标专利的引文中
出对比文件或对比文件的线索。
一篇论文以及Adobe的用户手册[7]。IPR程序的现有技术仅限于在先的专利和印刷出版物，产品或系统不能作为现有技术证据。
在“897专利”授权公开文件的引证信息中，可以看到申请人后向引证的57件专利。其中US5416890A （以下简称“890专利”）“Graphical user interface for controlling color gamut clipping”（用于控制域裁剪的图形用户界面）被Adobe公司列为对比文件。“890专利”于1991年12月11日申请，并于1995年5月16日公开。Adobe公司依据该对比文件（“890专利”），对“897专利”提出新颖性挑战（35 U.S.C. §102(a)
）。
为了得出更多的对比文件线索，可以将后向引证扩展到第二层级，即“897专利”后向引证的专利的后向引证。通过使用LexisNexis TotalPatent One专利检索工具，截至2020年10月12日，“897专利”后向引证的57件专利又后向引证了3393件专利。如前述提及的施引主体在不同的专利审查制度中，有可能image transformation”（用于存储和传送变换定义的方法和装置，包括表示图像变换的输入/输出关系的样本值）也被Adobe公司列为对比文件。“911专利”于1992年2月7日申请，并于1993年5月4日公开。Adobe公司依据该对比文件（“911专利”），对“897专利”提出新颖性和创造性挑战（35 U.S.C. § 102(a) AND (b)）。
“911专利”是“897专利”57件后向引证的专利中US5806081A的后向引证。US5806081A（以下简称“081专利”）“Method and system for embedding a device profile into a document and extracting a device profile from a document in a color management system”（用于将设备简档嵌入文档中并从颜管理系统中的文档提取设备简档的方法和系统）于1996年2月16日申请，并于1998年9月8日公开。
虽然Adobe公司的具体专利无效检索策略不得而知，但在实践中，“911专利”是不难检索出来的。可以对上述700件专利的快速人工阅读初筛和简单关键
表1  Adobe公司提出的对比文件
专利US5353399A
Method and system for selecting devices in information networks, including inputting/outputting data to a
specified device selected by pointing to a corresponding indicator on a screen
US5416890A Graphical user interface for controlling color gamut clipping
US5208911A
Method and apparatus for storing and communicating a transform definition which includes sample values
representing an input/output relation of an image transformation
US5581682A Method for storing and retrieving annotations and redactions in final form documents
US6177934B1Server device and image processing device
文章
MAUREEN C. STONE and JOHN C. BEATTY, Color Gamut Mapping
and the Printing of Digital Color Images, ACM Transactions on Graphics, V ol. 7, No. 4, October 1988, Pages 249-292.
用户手册Version 3.0 of Adobe's Photoshop software product ("Photoshop 3.0"), first sold September 1994.
词检索，排除掉明显不相关的专利后，再对最后筛选出来的少量专利进行人工精读即可。
对引证文献的进一步引证分析会发现，“890专利”的非专利引证中第二项为“Stone, M. C. Color, Graphic Design, and Computer Systems , COLOR research and application, vol. 11, Supplement 1986, pp. S75 S82.”。该论文作者Maureen C. Stone即为Adobe公司无效专利对比文件中的文章作者。
本文通过后验证的方式论述了引文分析可以对该案的无效检索起到极大的帮助作用。通过图1，可以看出引文分析不仅可以用来直接发现对比文件，如“890专利”和“911专利”，也可以为发现对比文件提供有力的线索，如“890专利”的引用的非专利文献的作者信息。
篇幅所限，此处没有继续进行两层以上的引证分析和后向引证的前向引证分析。
5 结论
本文以具体案例说明引文在专利无效检索查对比文件中的作用。被引文献与引用文献在内容上的相关性是专利无效检索中采用引文分析的前提和基础。即便如前所述，有些国家的信息披露制度导致了有效的对比文件被淹没在大量的申请人的后向引证专利文件中。尤其是后向引证扩展到多个层级时，需要检索的文件量将成几何级数增长。本文作者依据可得的商业专利检索数据库，再经过人工辨识，反推出案例中的对比文件可在引文信息中查得出。限于工具设计的局限性，考虑到检索的时间成本，实践中专利无效检索人员不得不限制扩展层级和检索逻辑的复杂程度。随着专利检索和分析工具进一步将理论探讨与专利律师的实践相结合，开发出更加节省人力和时间成本的专利无效检索工具，其意义不仅是降低
了专利无效检
参考文献：
[1] 中华人民共和国国家知识产权局. 专利审查指南
（2019）[M]. 北京：知识产权出版社，2019：116, 128-130.
[2] 刘君玉. 引文分析的评价[J]. 情报理论与实践，
1998，21(2)：87.
图1 “897专利”的后向引证分析

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