山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
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上诉人（原审原告，反诉被告）：青岛市城阳区人民医院，住所地山东省青岛市城阳区长城路600号，统一社会信用代码：******************。
法定代表人：杨诚，院长。
委托诉讼代理人：李兆光，山东君诚仁和（青岛）律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）：深圳市上员企业文化传播有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坂田街道南坑社区雅园路5号2栋3层03-04，统一社会信用代码：9***********63349W。
法定代表人：张琪，经理。
委托诉讼代理人：梁化情，北京中银律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李**慧，北京中银律师事务所律师。
上诉人青岛市城阳区人民医院（以下简称城阳人民医院）与上诉人深圳市上员企业文化传播有限公司（以下简称上员公司）定作合同纠纷一案，双方均不服山东省青岛市城阳区人民法院***********民事判决，分别于2021年12月30日和2022年1月4日向本院提起上诉。本院于2022年5月18日立案受理后，依法由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员何宜曈共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
青岛网站制作公司城阳人民医院上诉请求：撤销一审判决第二项并依法改判上员公司退还城阳人民医院工程款1,163,087元且本案所有诉讼费及鉴定费由上员公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，导致判决错误。一、本案双方有争议的部分工程造价为894,164.50元；该争议内容除上员公司制作未安装的标识牌（工程造价112,027元）在城阳人民医院仓库外，其余782,137元的争议内容根本就不存在，也就是说上员公司根本就未对上述782,137元争议内容制作并安装。一审法院在城阳人民医院明确表示不认可上员公司制作安装的情况下，仍以上员公司提报由上员公司制作安装为由认定该事实，无法律依据。二、原审法院举证责任分配错误。首先，一审判决明确表述上员公司在鉴定时未到场，应视为其放弃权利。其次，一审判决却
认定争议部分的标识牌由上员公司安装，理由是城阳人民医院未举证证明争议标识牌是由第三方安装，应承担举证不能的法律后果。该事实的认定必须具备两个必要前提：一是争议部分的标识牌经法庭调查已制作并安装完毕；二是法庭应明示城阳人民医院承担争议标识牌是由第三方安装的举证责任，逾期不举证视为默认并承担不利的法律后果。该两个前提互为因果，互为条件，而在该事实认定中的两个必要前提均不具备，一审法院认定该事实的依据不得而知。
上员公司答辩称：不同意城阳人民医院的上诉请求，主要理由是：本案双方于2015年4月23日通过招标采购形式签订涉案标识制作及安装项目合同，上员公司在签署协议后履行了合同约定的制作及安装义务。一审判决认定了上员公司对合同约定的制作标识及安装的事实，在合同履行当中，上员公司按约将标识制作的成果也提供给城阳人民医院，而城阳人民医院在协议履行当中长达多年经上员公司多次催促要求完成剩余部分的制作和安装，却不予配合。在合同履行期间，城阳人民医院的经办人员刘娟娟和上员公司的法定代表人通过多次进行沟通，就剩余安装部分履行事宜予以交流，城阳人民医院以各种理由推托或回复“等等看”，一再拖延。在合同履行期间，城阳人民医院和上员公司有多次往来函件，也说明上员公司同意配合积极履行上述合同义务。在上述函件中，城阳人民医院曾提出将涉案招标服务项
目让上员公司和第三方进行合作，上员公司予以拒绝，但并不能说上员公司不配合履行协议，城阳人民医院的负责人也想要与上员公司进行沟通，上员公司的法定代表人也按约出面进行沟通，但城阳人民医院不出面沟通。城阳人民医院要求改判返还其已支付的服务款项，无事实和法律依据。城阳人民医院的种种表现违约在先，包括提前在未沟通协商的情况下发函解约以及起诉等行为，表明城阳人民医院违约在先。因此，城阳人民医院的上诉请求无事实依据。城阳人民医院的上诉事实和理由中，其认为一审法院举证责任分配错误，其观点无事实和法律依据。两三年期间，上员公司法定代表人一直与城阳人民医院保持紧密沟通，在这两年期间，城阳人民医院曾更换过法定代表人，就此重大事项也未通知上员公司，一直拖延涉案项目。在沟通过程中，上员公司提出对现在项目的修改和服务，属于合同约定的对于未尽事宜的商讨，城阳人民医院在未尽事宜商讨的情况下直接进行起诉且取消合同，非常不合理。上员公司从未遇到过任何一个项目存在这样的问题，在城阳人民医院与上员公司法定代表人约好见面，且上员公司法定代表人到达青岛，但城阳人民医院的两位领导均推托不见，未很好地处理这个问题，其解约的理由非常不充分。城阳人民医院无任何证据证明上员公司的服务不好，在这种情况下解约是城阳人民医院违约。在一审过程中，城阳人民医院申请第三方鉴定，其对第三方鉴定结果也不认可。当时因疫情原因，上员公司未到场，鉴定机
构的鉴定结果是事实，城阳人民医院却对该事实不认可。一审法院判决的库存就可证明上员公司一直在推进，有的时候一天会安装一个广告牌，上员公司实际上是亏损的，在这种情况下，上员公司一直予以配合，且城阳人民医院更换院长和科室调动比较大，上员公司一直在等待，因此，留在城阳人民医院的库存证明上员公司一直在等待城阳人民医院的命令，上员公司再去安装，一审法院判决这部分库存让上员公司拿回来，非常不合理。上员公司不存在违约。无论项目是否违约，库存是给城阳人民医院定作生产的，不应该判给上员公司。
上员公司上诉请求：一、改判上员公司不予退还城阳人民医院工程款380,950元，即改判驳回城阳人民医院要求上员公司返还其已付153万元的诉请。二、改判上员公司不予支付城阳人民医院违约金36万元，即改判驳回城阳人民医院要求上员公司支付违约金36万元的诉请。三、改判支持上员公司的反诉请求，即由城阳人民医院履行涉案《城阳人民医院标识制作即安装项目合同》并支付剩余款项27万元。四、改判支持由城阳人民医院按合同总额的20%标准计算向上员公司支付违约金36万元。五、改判原审判决第四项，即改判城阳人民医院不应退还上员公司库存价值112,027元的标识牌。六、由城阳人民医院承担本案一二审诉讼费和鉴定费。事实与理由：一审法院确认本案双方签订的《城阳人民医院标识制作即安装项目合同》（以下简称标识合同）解除理由无事实依据，同时判令由上员公司返还工程款项和判令
上员公司承担违约金36万元，属事实认定错误和适用法律有误。（一）原审法院未查明涉案标识合同履行的基本事实，便确认涉案标识合同解除，无事实依据，理由错误，明显偏袒城阳人民医院一方，上员公司不构成违约，上员公司不应返还城阳人民医院工程款380,950元。本案双方于2015年4月23日通过招标程序签署了《城阳人民医院标识设计制作及安装项目合同》（项目编号：SDJW-QDC-YYY-2015-03），约定城阳人民医院委托上员公司按照项目范围与服务标准提供和履行服务，并约定合同价格为180万元（含税价格），支付进度为合同签订后二日内支付90万元，样品验收合格二日内支付63万元，项目验收合格后二日内支付金额21.6万元，质保金（合同金额的3％）54,000元于质保期满一年后支付。除查明的上述事实外，一审法院查明的“城阳人民医院分别于2019年5月17日、2019年5月30日、2019年7月17日先后三次向上员公司发出履行合同的催告函，但上员公司始终未履行合同”及一审判决关于认定城阳人民医院未履行该合同系上员公司违约，上员公司收到通知，应当日予以解除的认定，属基本事实认定错误，明显偏袒城阳人民医院一方，造成本案审判不公。需要明确的是，涉案标识合同签订后，上员公司对受托服务事项按设计方案要求进行设计和制作，并于2015年6月进场进行安装服务，但由于城阳人民医院负责人更换及调整和各科室更换调整等原因，上员公司多次就标识设计制作与安装合同的推进事宜与城阳人民医院进行沟
通协商。上员公司在一审中提供的往来函件、聊天记录及公证书等证据材料足以证明，上员公司一直催促城阳人民医院履行涉案标识合同，上员公司对标识制作服务过程从未拒绝，也从未回避。上员公司已将制作好的标识标牌分批次进行了安装，并制作好待安装部分标牌存放到城阳人民医院的仓库，城阳人民医院未提供证据证明上员公司拒绝履行剩余部分标识安装服务的证据。同时，一审法院对上员公司提供的向城阳人民医院的回复函或致函、聊天记录等证据内容证明上员公司已配合履行完毕的事实，且对上员公司是有利的事实，一审法院未查明也未采纳。由此可见，一审法院认定上员公司违约，实属歪曲事实，无证据支持。另外，根据涉案标识合同约定的款项支付进度，上员公司已完成相应的采购合同约定义务，在样品及标识成品均已提供给城阳人民医院或完成安装后，城阳人民医院从未提出上员公司制作标识不合格等异议，因此，上员公司提供的相应阶段服务已完成，其收取款项153万元属其服务的相应对价款，款项也是按双方合同约定进行支付的，上员公司提供了相应发票，此部分款项不应予以退还。因城阳人民医院怠于履行合同义务，是造成剩余部分库存标识不能安装完成的根本原因。城阳人民医院怠于履行配合义务，故意阻止上员公司提供服务，视为履行义务条件成就。因此，城阳人民医院应承担履行支付完毕剩余款项27万元的合同义务。综上，一审法院认定从上述153万元在冲抵后由上员公司退还给城阳人民医院
工程款380,950元及认定上员公司构成违约及承担违约金36万元无事实和法律依据，对于上员公司极其不公平，造成司法不公。（二）涉案标识合同第8条约定，因城阳人民医院原因导致合同无法按预定期完成的，城阳人民医院需付上员公司合同总额20％的违约金。在涉案标识合同履行期间，上员公司已按合同约定为委托服务事项进行充分准备，并已完成委托事项的设计、样品制作及标识安装服务。期间，上员公司多次催促城阳人民医院代表，时间长达四年，上员公司直到2019年5月才接到城阳人民医院发函，要求上员公司在极其不合理且专业流程达不到质量标准的时间内完成剩余部分标识安装，上员公司亦积极回函，表达愿意继续合作的态度并指派法定代表人张琪积极奔赴青岛沟通，但并未见到事先约好的城阳人民医院的两位决策领导。在城阳人民医院提出不合理要求即要求上员公司需与青岛当地未经招标的案外人合作完成该项目的诉求条件下，上员公司还是本着与城阳人民医院友好协商的态度解决合作事宜，但城阳人民医院不但不能友好协商，还以未经双方确定的内容为由直接拒绝履行合同，并于2019年8月第一次提起诉讼，实属构成违约。根据民法典相关规定及合同约定，城阳人民医院应承担支付违约金36万元的责任。三、原审法院认定由城阳人民医院退还上员公司库存价值112,027元的标识牌，且判令如城阳人民医院逾期不返还，从上员公司应当返还城阳人民医院的工程款中扣除。此认定超出城阳人民医院的诉讼请求，同时损害了
上员公司的利益。首先，关于标识牌价格112,027元的认定，一审法院委托的评估机构对该部分库存标识牌数量及价格是如何计算的无依据，一审法院未查清事实。其次，关于返还标识牌，一审诉讼请求均未涉及，属超出诉请裁决。再次，存放在城阳人民医院仓库的标识牌制作完成已长达5年之久，且该标识牌是上员公司为城阳人民医院按设计方案制作的特定服务产品，如判决退还，上员公司也无处可用，势必给上员公司造成巨大的经济损失。一审法院未考虑诉讼请求情况及实际履行情况，作出上述认定有违诚信及公平原则。

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