【法学与法制建设】
社会科学家
SOCIAL SCIENTIST
2021年12月
(第12
期,总第296期
)Dec.,2021
(No.12,General No.296)
收稿日期:2021-11-18基金项目:2017国家社科基金项目《我国大数据交易法律问题研究》(项目编号:17CFX073)阶段性成果;广西民族大学民族法与区域治理研究协同创新中心资助;广西“八桂学者”建设工程专项经费资助作者简介:胡丽(1985-),女,四川威远人,法学博士,广西民族大学法学院副教授,广西知识产权发展研究院副院长,硕士生
导师,主要研究方向为网络法、知识产权法;何金海(1994-),广西桂林人,广西民族大学广西知识产权发展研究院研究员,主要
研究方向为网络法、诉讼法。网络用户协议中的UGC授权条款:
现实图景与规范设置
———以我国40个网络平台用户协议为样本
胡丽1,2
,何金海
2
(1.广西民族大学法学院,广西南宁530006;2.广
西民族大学广西知识产权发展研究院,广西南宁530006)摘要:用户生成内容(UGC)
授权条款是网络平台的默认设置,其约定了网络用户对其发布、上传至平台的内容或信息的处分权利。通过对我国40个网络平台用户协议中的UGC授权条款进行实证分析,发现部分平台的用户协议的可
见性及UGC授权条款的可感知性不强,UGC授权模式呈现多样化和动态化特征。虽然UGC授权条款的形成有其商业逻辑,但从著作权法、个人信息与隐私保护规范及竞争法之视角对其进行合规性审查
后发现,大部分平台的UGC授权条款不具有正当性。在效力上,若网络平台未对UGC授
权条款尽到合理的提示说明义务,用户可主张该格式条款不成为合同内容,若UGC授权条款显失公平,用户可以主张予以撤销,若UGC授权条款符合我国《民法典》第497条规定之情形或违反禁止性规定的,应认定为无效。为保证网络产业健
康发展,UGC授
权条款的规范化具有现实必要性,其设置应以平台、用户二者利益的平衡为出发点,遵循数据安全、知情同意、有限授权及限制垄断原则,并兼顾形式与内容的双重要求,以合理、规范的形式予以展现。关键词:用户协议;UGC授权条款;用户生成内容;电子格式合同;数据利用中图分类号:D923文献标识码:A文章编号:1002-3240(2021)12-0125-07
根据网络平台的运营安排与技术设计,用户可在大多数网络平台的公共空间(如讨论区、分享区、论坛等)发表或上传“用户内容”或“用户生成内容”,譹
訛即“UserGeneratedContent(UGC)
”。学理上,“用户生成内容”既泛指“以任何形式在网络上发表的由用户创作的文字、图片、音频、视频等内容”,亦是“Web2.0环境下一种
新兴的网络信息资源创作与组织模式”。[1]
随着数据价值的不断攀升,网络平台为获取授权,通常将UGC授权条款譺
訛内嵌于其用户协议中。然而,“独家的”“不可撤销的”“全球通用的”“永久的”“可再许可的”“免费的
许可使用”等核心词汇已是条款中的常见表达,譻
訛甚至部分平台要求用户将UGC中
任何可转让的权利转移至譹
訛参见美图秀秀《服务协议》第16条第3款、高德地图《用户协议》第10.1条或美团《用户协议》第5条。
譺訛学理上亦将之称为“著作权许可条款”“版权条款”或“知识产权声明条款”。譻訛例如搜狗输入法《用户协议》“权利声明”第5条。
社会科学家2021年第12期
平台所有,且要求用户不得将同样内容发布或授权其他网站及媒体使用,譹訛引发了人们对UGC权益归属及处分自主权之疑虑。美国社交网络平台Facebook亦曾通过授权条款要求获取“用户在Facebook上传资料的永久许可授权,即使用户删除账号”,这一条款修改举动遭到了广泛质疑和反对。[2]这些条款设置类型多样且不规范,部分内容与互联网合规要求相异,其正当性与合理性在电子格式合同背景下仍待评价。鉴于此种境况,文章以我国40个网络平台用户协议为样本展开分析,旨在展现目前UGC授权条款的实践图景,并提出
UGC授权条款规范化设置之路径。
一、现实图景:UGC授权条款实证分析
(一)UGC授权条款的样本选择
文章根据酷传网中国地区Appstore2020年免费榜排名的数据,选取国内40个UGC网络平台的用户协议作为统计对象展开实证分析,并将选取的平台分为社交网络和问答服务类、电商类、新闻及音视频服务类、工具类等四种类别。
(二)UGC授权条款的设置模式与内容表达
1.UGC授权条款的设置模式
第一,用户协议可见性。其一,获取难度。用户协议通常可在平台web端网站首页底端或应用移动端“个人中心”页面查询,个别平台对“用户协议”进行了特别颜处理以提示用户查看,但少部分平台用户协议标注不明显的情况仍然存在,如快手、去哪儿网等平台。其二,文件提示程度。用户在相应平台PC端注册时,用户协议的呈现类型有弹窗型、附带型、默认勾选型及主动勾选型四类。譺訛其中附带型及默认勾选型用户协议在样本中占据33%以上,用户对此类用户协议的知情程度较低。第二,UGC授权条款的可感知性。样本中,大多数平台对UGC授权条款中的重要内容进行了字体加粗或下划线提示性处理,以增强用户对条款内容的感知程度。然而,亦有唯品会等约12%的平台未对UGC授权条款作出任何提醒,用户在此类平台进行注册操作时,通常难以注意到UGC授权条款。
2.UGC授权条款的内容表达
UGC授权条款的部分内容表达趋于一致性。其一,条款通常涵盖信息的“提交”“定义”“权益归属”“许可使用”“维权事宜”等方面内容。譻訛其二,共9个平台明确了UGC授权目的,据其描述可分为两类:一为促进信息或知识分享及宣传推广之目的,二为改善、提升平台服务之目的。譼訛其三,条款中的内容通常泛指用户上传或发布至平台网站上可公开获取区域的任何形式的信息或内容(百度空间等),其中,仅饿了么等4个平台对
UGC中的个人信息作了区分。其四,许可使用权限相当广泛,几乎涵盖用户在平台上传的所有内容的全部法律权益,譽訛并囊括了著作权的所有财产性权能,西瓜视频等13个平台的授权条款甚至涵盖了“修改权”这一人身权利。譾訛其五,平台普遍要求用户授予其“可以自身名义对第三方侵权行为取证及提起诉讼的权利”,其中以京东与西瓜视频之表述最为典型。此外,同程旅行在强制用户“无偿独家转让”UGC权利的基础上,要求全部维权赔偿归其所有。譿訛
(三)UGC授权模式划分及分析
根据不同划分标准,可将UGC授权模式划分为不同类型。
第一,根据网络平台对UGC的使用是否付费,可分为无偿授权模式与有偿授权模式。无论是许可使用还
譹訛例如艺龙旅行网《服务条款》第6条。
譺訛对应的典型平台如下:(1)弹窗型:京东、携程旅行网、美颜相机等;(2)附带型:微博、知乎、小红书、马蜂窝、今日头条、优酷等;(3)默认勾选型:搜狐、驴妈妈旅游网等;(4)主动勾选型:唯品会、饿了么、艺龙旅行网、同程旅行网、抖音等。
譻訛典型表达可参见美团《用户协议》第5条。
譼訛前类平台为:微博、知乎平台,抖音、快手、火山小视频、小红书、美颜相机等,后类平台为:今日头条、西瓜视频、百度地图及美图秀秀等。譽訛例如,以苏宁易购为代表的大多数平台要求获取UGC“财产性权利”的授权;百度地图则要求用户转让的是UGC的“全部知识产权、所有权及其他现行及未来法律规定的全部法律权利”。
譾訛此类平台为:西瓜视频、百度空间、美团、唯品会、驴妈妈、今日头条、搜狐、优酷、全民K歌、网易云、QQ音乐、高德地图、百度地图。譿訛相比之下,豆瓣平台的UGC授权条款虽然也就维权事宜约定了许可,但其指明用户“可以授权其他第三方进行维权,且可以随时终止对豆瓣的授权”(参见豆瓣《使用协议》第10.2条)。
网络用户协议中的UGC授权条款:现实图景与规范设置/胡丽,何金海是权利转让,各平台无一例外均要求用户对UGC的无偿授权。例如马蜂窝平台针对UGC要求“用户免费授予马蜂窝获得全球非排他的许可使用权利”,此外,对于用户上传到搜狐网站的任何内容,搜狐平台特别提到了其自身在使用UGC时“无需向用户支付任何报酬或承担任何义务”。
第二,根据网络平台要求获取的权限,可分为无偿转让模式与无偿使用模式。部分平台要求用户将UGC无偿转让给平台所有。例如,转转平台要求用户将UGC中的财产性权利等任何可转让的权利“无偿独家且不可撤销地转让给转转运营者所有”且“不将已发表于本平台的信息,以任何形式发布或授权其他网
站(及媒体)使用”,同时强调该用户协议已经构成《著作权法》意义上的权利转让书面协议。同程旅行网、快手、京东、美团采用或曾采用此种模式。
第三,根据网络平台是否具有独家使用权,可分为独家授权模式与非独家授权模式。独家授权模式中,UGC所有权依旧归用户所有,用户授权平台使用的行为不改变UGC权利归属,但平台独家拥有UGC使用权。陌陌等5个平台采用该模式。譹訛上述平台的UGC授权条款对独家使用的描述相对统一,均要求用户将所发表内容的知识产权独家或排他性地无偿授权平台使用。反之,驴妈妈平台明确了UGC授权之“非独家性”或“非排他性”。
第四,根据有无授权使用时间限制,可分为永久性授权模式与非永久性授权模式。永久授权模式是典型的无限授权方式,体现为平台在对用户内容的使用上不受时间限制,该模式的典型表述通常为“永久性”“不可撤销”等,可见于QQ音乐等17个平台。譺訛与之相对的是非永久性授权模式,即当用户删除账户或内容时,用户授权自动终止或在合理期间内终止,如优酷平台。
第五,根据有无使用地域限制,可分为无地域限制模式与特定地域模式。授权之地域范围方面,“全球范围内”“全球通用的”“全世界范围内”是各平台UGC授权条款中的常见表达,该类条款可见于京东等20个平台的用户协议中。其中,淘宝《服务协议》第5.2条、唯品会《服务条款》第15.7条还要求对UGC“无地域限制的许可使用”。
第六,根据有无使用方式限制,可分为无使用方式限制模式与特定使用方式模式。如搜狗输入法《用户协议》采取了无使用方式限制模式,譻訛陌陌科技对于UGC规定了“可自行选择使用方式”。前述两种类型均属于无使用方式限制授权模式,驴妈妈旅游网《会员服务条款》亦作了此类约定,但该平台用户协议增加了“不同意-书面告知”规则。其他平台表述相似。譼訛
第七,根据网络平台是否要求获取再许可权利,可分为可再许可模式与限制再许可模式。“可转授权”“可再许可”“再授权”等表述是可再许可授权模式的典型表达,该模式下平台可以将UGC授权给第三方使用。例如,今日头条、抖音等平台要求获取“(多层次)可再许可”的权利,在UGC授权条款中作出类似表述的平台不在少数,其中优酷平台在条款中增加了“在先告知并征求用户明示同意”之前提。
上述不同类型条款反映出我国网络平台UGC授权模式的多样化特征。譽訛随着舆论压力增加,平台亦积极修改UGC授权条款,体现了UGC授权条款的动态化特征。另外也可以发现,UGC授权模式因模仿借鉴的缘故与平台类别存在一定关联,但并不存在实质性必然联系。抹茶交易所中国用户还能用吗
譹訛陌陌《用户协议》第10条第5款:……用户的发表、上传行为视为对陌陌科技的授权,用户理解并同意授予陌陌科技及其关联公司全球范围内完全免费、不可撤销、独家、永久、可转授权和可再许可的权利……
譺訛高德地图《用户协议》第10.2条:对于您通过高德产品或服务提供的用户内容,您同意授予高
德一项永久的、全球范围的、免许可费的、可转让的、可分许可的、不可撤销的、非排他性的使用许可……您理解并同意,前述许可在您停止使用高德产品或服务后依然有效。譻訛搜狗输入法《用户协议》第3条第5款:对于用户上传至搜狗手机输入法或搜狗网站的皮肤、表情等......搜狗公司可以根据其经营或业务需要进行任何方式及范围的使用。
譼訛其他平台中最常见表述为:一旦您使用我方平台服务即代表了您同意授予我方对该内容的存储、使用、发布、复制、修改、改编、出版、翻译、据以创作衍生作品、传播、表演和展示等权利以及再授权给第三方以上述方式使用的权利。
譽訛各类模式统计如下:1.无偿转让模式(10%):转转、艺龙旅行网、同程旅行、百度地图;2.独家使用模式(12.5%):陌陌、京东、拼多多、饿了么、美团;3.永久性使用模式(42.5%):陌陌、百度空间、知乎、京东、苏宁易购、唯品会、美团、去哪儿网、驴妈妈旅游网、搜狐、优酷、爱奇艺、全民K歌、QQ音乐、唱吧、搜狗输入法、高德地图;4.无地域限制模式(50%):淘宝、京东、唯品会、小红书、携程旅行网、驴妈妈旅游网、马蜂窝、今日头条、抖音、优酷、爱奇艺、快手、火山小视频、西瓜视频、全民K歌、网易云音乐、QQ音乐、唱吧、搜狗输入法、高德地图;5.无使用方式限制模式(7.5%):陌陌、搜狗输入法、驴妈妈旅游网;6.可再许可模式(62.5%):微博、陌陌、百度空间、淘宝、京东、唯品会、拼多多、饿了么、美团、小红书、携程旅行网、去哪儿网、驴妈妈旅游网、马蜂窝、今日头条、搜狐、抖音、优酷、快手、火山小视
频、西瓜视频、网易云音乐、QQ音乐、唱吧、高德地图;7.未作规定(5%):哔哩哔哩、酷我。
社会科学家2021年第12期
二、法理评析:UGC授权条款的形成逻辑与合规性审查
因UGC授权条款的内容涉及对UGC重要权利处分,近年来该类条款的争议在网络舆论中从未消停。面对多样化、随意化的条款设置,有必要结合UGC授权条款的形成逻辑对其合规性展开深入、全面的审视。(一)UGC授权条款的形成逻辑
首先,网络平台商业模式催生UGC授权。一方面,UGC作为生产资料具有重要商业价值。网络平台通常依靠大量UGC更新运营,其商业模式并未期待从提供信息和服务中直接获利,而是以此吸引更多优质内容提供者来实现用户数量规模化,获取更大范围内的交叉补贴,最终从UGC的二次利用市场中获利。另一方面,互联网企业为将自身利益最大化,通过用户协议使用户权利部分或全部让渡给平台以其确保对各种信息的永久免费使用权,以获取剩余价值。此外,UGC授权条款被平台用作强化或排除竞争的重要手段。因而网络平台通常抵制用户自由地将UGC上传到同类网络平台,如“快手诉补刀小视频案”的背后缘由即是同类平台之竞争。譹訛与此同时,平台亦排斥其他平台复制其网站内容,并借以授权条款取得用户UGC权益及就侵权行为提起诉讼维权之许可,且无论该内容形成于协议签订前还是签订后。譺訛
其次,形式法治的要求促使UGC授权条款的出现。传统著作权法并未完全满足网络平台的商业模式需求,实践中,平台内的UGC被大量转载之现象亦存在着法律纠纷之隐患。为使对UGC的无偿利用、低成本共享行为由非法转变为合法并避免侵权风险,平台在获取UGC授权的同时必须兼顾传统形式法治要求,以示尊重用户的选择权和知情权,于是其不得不在用户协议中设置授权条款,将UGC授权条款这种私立著作权规则“作为弥补甚至替代著作权法的制度工具”。[3]
最后,信息传播的效率要求加速了格式化、默示许可性质的UGC授权条款之形成。传统的“一对一”授权模式在面对网上海量信息授权时不符合效率需求,而逐一甄别UGC的性质与价值之操作亦将极大增加使用者成本。因此,平台将目光转向了格式化的用户协议,纷纷在用户协议中约定“内容上传即自动授权”的默示同意条款。此类条款被当作一种“公共许可形式”,[4]其目的在于通过平台自行创设的私立规则向网络平台或平台内的其他用户释放UGC权利,实现UGC的传播效率,以契合自身商业模式需要。
(二)三大立法规范下的UGC授权条款正当性分析
第一,从著作权法角度而言,否认或者弱化用户著作财产权的条款因与著作权保护相背离而不具有正当性。学理上可将UGC分为“用户原创内容”“用户衍生内容”和“用户复制内容”三类,[5]但条款中所指通常因“合法内容”之表述被限定为第一类及第二类中的非侵权内容。若用户在平台发布的“用户原创内容”或
“用户衍生内容”构成作品,用户对其享有著作人身权和财产权。根据《著作权法》第10条的规定,著作权人可许可他人行使著作财产权中的一项或多项权利,并享有依照约定或规定获得报酬的权利。著作权许可的范围与期间通常具有限制性,超出合理范围和期间的许可对著作权人意思表示真实性要求更高。据上文统计,UGC授权条款涵摄多种模式,而无论是权利无偿转让亦或权利许可模式,均否认或者弱化用户的财产权。
第二,从个人信息及隐私保护规范的角度而言,与个人信息或隐私保护相冲突的条款不具有正当性。从条款文本来看,部分平台所获取的授权范围囊括了个人数据等各类型UGC及其中所有可转让权益;从网络实践来看,UGC授权条款曾多次引发人们对其个人信息或隐私的担忧;从学理上看,学界对于UGC的研究“偏重于知识产权侵权”方面,而对于UGC涉隐私侵犯等法律问题则研究较少。[6]《个人信息保护法》第四章等规定赋予了用户对其个人信息绝对性的处分权利,权利人有权决定其“哪些个人信息可以被收集、使用”,以及决定“个人信息收集、处理与利用的目的、方式和领域”。[7]无偿转让型、无限授权型及可再许可型条款与用户个人信息权利冲突,损害用户对其个人信息的自决权。其中,无限制授权模式在权限范围上较为宽泛且无明确界限,可能构成概括授权,而“不加限制的概括授权,将会使个人信息主体在初次授权后就丧失对个人信息的控制能力,难以确保个人信息的利用符合其预期”。[8]无限制授权对用户权益具有潜在威胁性,易将
譹訛参见北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初49079号民事判决书。
譺訛参见2007-2009年“大众点评网诉爱帮网著作权侵权案”,链接:http://www.sfw.cn/xinwen/265243.html。
互联网企业置于争议与纠纷的不利境地。第三,从竞争法的角度而言,排他性授权设置因与信息分享的特性相悖而不具有正当性。独家授权等模
式的引入,将引发网络平台滥用市场支配地位之问题。根据《反垄断法》第17条及《电子商务法》第22条
规定,具有市场支配地位的平台如果采用无偿转让、独家授权和无限制授权模式的,属于“限定交易”或“附加不合理的交易条件”,其中无偿转让和独家授权的要求对用户而言构成不公平交易,网络经营者利用相对优势地位剥夺交易相对人的经济利益,从而获得更多的竞争优势。同时“独占性”之规定限制了其他平台获取
UGC的渠道,对竞争者造成了排除、限制竞争的效果,损害其他网络平台尤其同类平台的公平竞争权,构成“独家交易”行为,如果该独家交易行为“对竞争的消极效应大于积极效应,那么该行为就违反了反垄断法,应当承担相应的法律责任”。[9]
(三)UGC授权条款的效力评价关于UGC授权条款的效力,学理上存在否定、肯定等不同观点,譹
訛司法实践有法院对条款效力予以认可。譺
訛文章认为,要认可UGC授权条款的效力,那么该条款必须满足“形式适当”与“实质公平”双重要件,否则其不必然具有确定约束力,而是存在一定的效力风险。第一,网络平台未对格式条款尽到合理提示说明义务的,用户可主张该格式条款不应成为合同内容。UGC授权条款属于典型的格式条款,用户意思表示应当真实、明确。用户协议签订过程中仅有两种选择———同意格式条款或放弃网络服务,这无疑会增大条款的不公平性。当用户点击“同意”后双方形式上达成约定,但对于合同中的格式条款内容是否为用户所真正知晓,应从合同提供方是否以合理方式提请用户注意的角度加以判断。电子格式合同的合理提醒应当具备“易于获取”“易于感知”的特点,采取协议附带式的平台至少应“保证该超链接访问途经畅通,超链接所指向的文本在服务项目运营过程中始终存在”。[10]
从“易于感知”的角度来看,UGC授权条款的提醒形式主要有字体加粗、斜体、下划线、标注不同颜等方式。未做处理致使用户没有注意或理解这一与其有重大利害关系的条款的,该条款作为格式条款不应成为合同内容。
第二,UGC授权条款“显失公平”的,用户可以请求法院予以撤销。UGC授
权条款作为用户协议中的典型、重要条款承载了约定UGC权
属或许可的功能,其设置应当遵循公平合理原则。实践中,平台对用户UGC使用权的自动占有,似乎成了平台向用户提供免费服务的前提之一。我国著作权领域的缔约地位不平等问题未能得到系统规制,“存在大量网络服务提供者迫使创作者接受不公平条款的现象”。[11]
平台与用户的权利义务不均衡体现在:授权条款使得平台可以完全拥有UGC使用处置权,且几乎享有所有的财产权利,但同时不对侵权内容承担任何责任。用户协议因冗杂、隐蔽之特点常被用户所忽略,网络平台则
以带有偏袒性词语将UGC权益进行非平等之再分配,使致UGC授
权条款成为平台规避责任与独享利益的工具,此类条款可能被认定为《民法典》第151条
“显失公平”情形而可撤销。第三,
UGC授权条款符合格式条款特定情形或违反法律禁止性规定的,应认定为无效。其一,利用格式条款排除用户主要权利的UGC授权条款无效。UGC授权条款属于典型的格式条款,根据《民法典》第496条以及《消费者权益保护法》第26条第2款对格式合同效力的规定,若平台以格式条款来排除用户著作权等自由处分权利的(如:要求无偿转让或独占),该条款无效,不能成为授权的合法性基础和免责事由。当然,UGC授权条款的效力并不能一概而论,因UGC对不同类平台产生的利用价值不同,
故当条款效力出现争议时应交由司法机关判定。其二,UGC授权条款因违反禁止性规定而无效。根据我国《著作权法》第10条规定,著作权授权仅限于财产权。然而,不少UGC授权条款将作为人身性权利的修改权也涵盖其中。该许可使用种类与法律冲突,属于法定无效。
譹
訛参见彭玉勇:“论网络服务提供者的权利和义务”,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2014年第12期;郑宏飞:“论用户创造内容的著作权困境及完善路径”,载《山东行政学院学报》2019年第1期
;关梦颖:“用户生成内容的著作权保护模式浅析”,载《知识产权与市场竞争研究》2020年第1期
。譺訛参见杭州市西湖区人民法院(2015)杭西知民初字第667号
民事判决书。网络用户协议中的UGC授
权条款:现实图景与规范设置/胡丽,何金海
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