司法缺位的尴尬
作者：杨鹏
来源：《法制与社会》2015年第04期
        摘 要 人们习惯说阳光是最好的防腐剂。于是似乎司法透明就可以实现法治现代化。但实际上，阳光中起防腐作用的，是肉眼难见的紫外线。司法本身存在瑕疵，透明只会损害司法公信力。法制的专业化，贵族化。权力本位司法理念的缺失，造成了司法的平民化。法制应该为民众知悉，司法离不开国家权力。解决不了法制与司法的错位，法治之路漫漫。
        关键词 司法透明 平民化 贵族化
        作者简介：杨鹏，江苏省东台市人民法院，研究方向：民事诉讼法。
        中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）02-291-02
        一、司法透明不是防腐剂
        2005年12月5日至8日，中国应用法学研究所与四川省高级人民法院在四川成都市联合主办
司法透明国际研讨会。中外法学专家、学者和我国有关法院的法官围绕什么是司法透明、为什么要司法透明、司法透明的内容以及司法应向谁透明等问题进行了认真深入的探讨。
        但就我国目前司法现状来看，司法透明是否就能实现法治呢。其实不然，我国目前司法最欠缺的并不是透明。而是权力本位思想，司法缺乏权威性，就做不到司法独立。众多的法律，更让民众很难全盘了解。简单才能被更多人所接受。曲高和寡是中国法制当前最显著的特。
        法治这一概念，是近代才出现的。对权力加以制衡是当代司法最根本的目的。早年孟德斯鸠曾经对司法下过一个定义，认为司法是处以刑罚裁决民事争诉的活动。以这一定义而论，司法最主要的功能就是审判。
        目前各国都在极力健全司法机制。四川成都司法透明国际研讨会上，与会代表对“司法透明是现代司法活动的基本理念”达成共识。但是，中国司法却有一个不得不面对的事实：司法这一概念本身被刻意模糊了。中国的法律体系，从条文上规定了司法独立和司法透明。但却回避了什么是司法这一根本问题。正则匹配法律条文
        这使的究竟什么是司法在中国成了一个很尴尬的问题。名不正则言不顺，现代法治理念，通常认为制衡公权力是司法活动的主要功能之一，是为了防止权力滥用带来的腐败。因此，司法尤其要公正。但司法这一概念本身的模糊，使的权力制衡产生缺位。
        “阳光是最好的防腐剂”。似乎司法透明自然就可以防止司法专横和司法腐败。却忽略了一个常识：阳光中起杀菌作用的，正是看不见的紫外线。司法透明本身并不能达到防止司法专横和司法腐败的作用。司法透明只是过程。司法制度本身完善的基础上，通过司法透明，有助于增强司法公信力，增强法律的监督、评价、保障、宣传功能。但前提是法制本身具有权威性。制衡的最终结果实际就是对违法行为加以制裁。这种制裁，不能附带任何条件，甚至可能不近人情。司法独立和司法透明最直接、最醒目的标志就是不受任何外来干扰的绝对制裁。但事实上，我国目前司法状况却达不到这样的高度。审判透明，没有司法独立和权力本位共同构件，司法体现缺乏坚实的基础。法制的缺位、司法权力的局限性，造成法律强制力的瑕疵。多方制肘的结果，做不到绝对制裁，反形成一种中国式的相对制裁。这种相对制裁，因司法透明的要求公之于众，严重损害了司法公信力。
        “法律是社会正义的最后一道防线”此类法谚对现代人来说早已耳熟能详。司法公信力，是法律存在的生命。失去了这一点，那么任何所谓法治都只能一纸空文。法律本身是道德的最低标准，如果这一底限被打破。将直接引起道德体现的崩溃，人性的沦陷。
        就我国目前司法的现状，审判透明并不是当务之急，缺乏独立性和权威性才是司法活动的致命之处。将审判透明作为法治建设的基础，刻意忽略司法独立作为法制建设的前提，颇有本末倒置的嫌疑。
        司法所依赖的是国家强制力。那就迫切需要权力本位。但实际上，中国的司法部门特别是审判部门却始终游离于权力之外，使的审判这一最根本的司法行为缺乏权力保障。造成相对制裁这一中国司法的独特现象，不能不说是法制缺位引起的必然结果。
        中国的法治和西方法治永远无法等同。这本身是一种文化的差异。我不想抗着西方法学家的言论来评价中国法治。毕竟任何一种外来思想，想要在中国传播，都是件不容易的事。即使是宗教这种在思想方面有很大优势的特殊存在传入中国也举步唯艰。赫赫有名的佛教，无论是大乘佛教，还是小乘佛教，初入中国时，都遭遇了这样的窘况。直到结合中国本土文化发展出禅宗后，这种情况才有所改善。为什么？中国作为四大文明古国，动荡的社会使科技发展滞后。但五千年的文明积淀之下，思想的发展永远和西方文明有着巨大的差异。有一点是我们不得不承认的，两千多年的儒家文化统治下，中国人其实已经习惯了人治。从人治到法治的改变，决不是一朝一夕。
        在这里，又不能不提到商鞅的南门立木。如果当时不能兑现那五十金的奖励，那商鞅南门立木的行为就只能得到反效果。中国的司法审判目前也面临这样一个状况。一方面，要将审判活动透明化。另一方面，其中又有很多不足为外人道的政策。
        当然，有一点是要承认的。审判透明是现代法治建设所不可或缺的。但这种法治建设，同样不可以跳
跃地前进。
        中国的立法机构多元化，多层级。当然，此处的法包括了所有具有公众约束力的规则。规则多了，难免就显得混乱。有人统计了一下，仅有关民法的各类解释、地方规章、各种答复等等就超过了四百多种。而造成这样的结果，除了法制不健全外，还有一个不得不面对的问题：中国法权缺乏自由裁量权。
        曾经有个律师对我说过这样一句话：中国法官的权力真是太大了，给了十五天的举证期间，我第十六天送来证据法官说不采纳就不采纳了。其实，在我看来，这正是因为中国法官的权力太小的缘故。为什么？法律条文在那里，虽然在诉讼法中也相应规定了例外的情况。但那条件太苛刻，法官如果采用当事人逾期举出的证据，要承担很大风险。这就使的法官只能严格按照法律的规定，从而做出一种似乎不近人情的处理方式。
        法律程序和实体脱节。司法公正是相对于秘密审判而言。审判过程是看的见摸的着的，容易被感知。但法本身太繁杂了，中国的法律、规章、司法解释……就算是最专业的法律人士也很难全盘了解，更不要说普通的众。偏偏这些规则有时又与当地民俗相悖。审判透明了，程序、结果都公之于众。但法本身却没有为民众所充分了解。因此在人们眼中，似乎是判决有失公允。众口铄金，积毁销骨，这种误解一天天积淀，一天天侵蚀着法律的基石。当法律的权威被侵蚀的再也无法承担“社会正义的最后防线”的重负，法就失去了
存在的意义。
        审判缺乏独立性。为了保证审判公正，我国对审判活动制定了多层监督。但实际上，监督的程序、方式却极不规范。这种监督本身是权力制衡的体现。特别是我国独特的“媒体审判”现象，更使审判活动限于被动。司法权和新闻媒体自由同为现代民主社会的重要基石。在媒体监督司法权的同时，谁又来监督媒体。
        司法权和媒体称之为民主社会的重要基石，因为这两者一者代表了国家权力、一者代表了民意。这两点，目前我国都不够完善。司法缺乏权威、媒体脱离民意，这本身就是当前我国民主制度最大的诟病。
        二、贵族和平民
        造成我国司法尴尬现状，纠其原因，主要是：
        （一）法制贵族化
        中国的法条真是太多了。而各地法官，特别是基层法官在实际执行过程中要遵守的规则就更多了。过到几乎完全抹杀了法官的自由裁量。
        中国的法制有一个特点，就是以线而不是以面来构成法网。但却忽略了一点，当这种司法的线越密集，
那中间的孔就越多。想要避免司法的千疮百孔，最好的方法就是用面来代替现在的线。增加法官的自由裁量权，强化道德的规范约束作用。
        法制定出来，除了要司法机关来执行，还需要老百姓来遵守。那就必须让法制深入百姓。
        繁杂的法律，必然会会影响民众对法律的认知。
        佛教传入中国的大乘佛教有7宗。但老百姓最了解的却是达摩首创的禅宗。其实说到最出名的和尚，那应当首推吴承恩笔下的唐僧。唐僧是哪一宗的？法相宗。知道唐僧的人不少，但知道法相宗的人恐怕就屈指可数了。这是为什么？法相宗的经典太多，唐僧这类高僧的文化层次太高。动辄引经据点，要是大家都有那么高的学问也就罢了。偏偏大多百姓是没什么学问的。曲高和寡就是这个原因。而禅宗的理念就简单多了。“不立文字，教外别传；直指人心，见性成佛”。连经文都不要了，自然就容易被人接受。而顿悟更是符合了大多人的侥幸心理。其实不可否认，人的本性里还是有很多坏因子的。所以这种侥幸，迎合了民众，自然也就容易传播。
        任何东西，想要普及，首先就得从简单开始。所以解放后要推行简化字。就是位让更多人掌握文化。
        （二）司法平民化
        和中国法制的贵族相对应的是中国司法的平民化。中国司法缺乏一种权力本位思想。司法的掌握者，缺乏司法权。
        中国的传统是司法权和行政权和一。所以封建时代只有苛政猛于虎这一说。以前倒是没听见过执行难。
        为什么执行难？说到底还是缺乏权力本位的思想。不同于法制，司法不需要普及。法律依赖的就是国家强制力来保证实施。司法如果象法制一样平民化，自然也就难不到国家强制力。那司法又凭什么来“司”法。
        三、错位需要矫枉
        法制的贵族化和司法的平民化，是一种法治的错位。两者本应当颠倒一下位置的。目前，我国法治急需的决不是单纯的司法理念。而是从法制本身入手。
        对现有的各种法律、规章、制度、条例等进行一下整和。为当前的法制“瘦瘦身”。法制只有简化到能被民众知悉，才有可能实行法治的可能。毕竟，法治离不开法制。
        然后即使权力本位的问题。法制简化不可避免有一些法条空白。这就需要用法官的自由裁量来补充。

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