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新冠疫情防控视角下行政指导运用的研究
行政指导的基本理论概述行政指导的涵义
行政指导这一法律概念最早出现在二战后的日本，后来被我国台湾地区的行政法学者引进。德国行政法学界称其为非正式行政活动[1]，
在英美地区则称为非强制性行政行为，与之相对应的是强制性行政行为，如行政命令。在我国尚未制定统一的行政指导法对行政指导加以规定，根据我国目前行政指导的实施现状和理论界的主流观点，行政指导是指行政主体在职权范围内，为实现特定的行政目的，制定指导性文件，或者针对特定相对方采取指导、建议、鼓励、警示等非强制性方式，以期待对方作为或不作为的非强制性行政行为。
行政指导的特征主要有三点：（1）行政指导在法律上具有非强制性：行政主体主要采用指导、建议、警示等柔性行政手段来实施行政行为。当相对人对行政指导不配合时，行政主体没有强制力为后盾要求相对人实施该行为。（2）主动补充性：传统的被动行政行为方式已越来越不能满足现代社会的快速发展和行政管理模式的不断变化，因此行政指导便以其主动性起到补充其他行政行为的作用。
相对单方性[2]：
行政指导的成立不以相对人接受为要件，换言之只需行政机关一方实施该行为行政指导就可成立。但同时在行政指导过程中为了更好地达到预期的行政目的，双方有着大量沟通合作阶段，这使得行政指导具有了相对单方性。
行政指导的历史沿革
第二次世界大战后，凯恩斯主义倡导的“大政府”即凭借法律强制力宏观调控市场[3]和“守夜人政府”即完全靠市场的自我调控的两种管理方式都遭到严重挫折，引发人们对市场管理方式的深刻思考。一方面，民主、法治观念深入人心；另一方面，愈加复杂的社会关系需要行政机关加强行政权力来应对。在这种情形下，权利彩较弱的行政指导、行政合同等行政手段就应运而生。
日本被称为行政指导的“母国”。二战后，作为战败国的日本实现了从国家对市场进行直接行政管制转变为“市场经济+行政指导”的经济行政运作体制[4]
，这一转变使得日本的经济飞速发展。陈慧琴
（内蒙古工业大学 人文学院　内蒙古呼和浩特　010080）
摘　要：在我国疫情防控工作中，行政指导是行政机关运用最普遍的行政行为。行政主体通过发布一系列行政指导，使民众抗疫信心增强、疫情局势得以稳定、复工复产有序进行。因此，为了充分发挥行政指导的优势和应对秋冬爆发的全球二次疫情，文章以新冠疫情防控为视角，从行政指导的基本理论、新冠疫情防控下国内外关于行政指导的运用、立法现状和实施中存在的问题、我国行政指导制度的完善四个方面对行政指导进行深入分析。
关键词：行政指导；新冠疫情；行政主体
美国曾长时间实行市场的自主调控，对行政指导颇为抵制。20世纪70年代，由于“滞胀”现象日益严重，人们不得不对凯恩斯主义进行深刻反思，认为强制性政府干预的做法并不是万能的，并鉴于日本战后经济恢复的成果，美国开始在国家行政管理体制中引入这种柔性的行政行为方式。各级行政机关先后实施行政指导的一系列具体措施，同样美国法院也逐渐将原先被认为不符合复审条件的行政指导纳入司法审查和救济的范围。改革开放以前，由于我国长期实行高度集中的计划经济体制，柔性的行政指导几乎没有运用到实践中。随着我国社会主义市场经济的逐步建立，政府强制性的职能转变为统筹协调、政策引导，非强制性的行政指导在这时就具有重要意义并被广泛运用。
新冠疫情防控视角下行政指导的运用新冠疫情防控下我国行政指导的运用
目前，我国已建立完整的疫情防控体系，疫情防控工作取得显著成效，防控意识也已深入到中国民众
的日常生活中。其中行政指导起到了不可忽视的作用，疫情防控下行政目标的实现都需要将行政指导作为先行措施和保障手段。无论从疫情爆发初期的稳定人心、发布预警，到疫情稳定后的复工复产以及随时应对全球二次疫情，行政指导在其中运用最广泛、发挥效果最明显。
疫情期间，国务院政府网和中国卫生健康委员会专门开设疫情防控专栏，实时报道疫情最新信息，定期发布大量疫情防控通知公告。例如发布《新型冠状病毒感染的肺炎公众防护指南》《关于印发公众科学戴口罩指引和夏季空调运行管理和使用指引的通知》，指导民众科学防护。同样各地方政府根据当地实际情况，多以“意见”“指南”的形式及时出台应对新冠疫情的行政指导，如《北京市复工复产普惠性政策工具应用指南》、浙江省疫情防控工作领导小组《关于进一步支持小微企业渡过难关的意见》等等。从中央到地方的这一非强制性应急管理模式构成我国疫情防控体系中的重要组成部分。我国的行政指导在疫情防控工作中应用广泛且效果显著。一方面行政指导的及时运用能有效的在疫情暴发初期起到稳定人心、避免公众恐慌和增强社会信心的作用；另一方面非强制性的行政指导与强制性的其他行政行为相互补充，指导型政府代替命令型政府，最大限度的避免行政机关侵害公民合法权益的
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现象发生。
新冠疫情防控下国外行政指导的运用
世界卫生组织在2020年1月30日宣布新冠疫情构成全球范围内的突发公共卫生事件后，全球各国政府同样颁布了大量行政指导来抗击新型冠状病毒。美国疾病控制与预防中心（CDC）启动突发事件应急计划，引起政府和公众的足够重视和清晰认识，发布 “居家令”等防控措施。英国首相约翰逊宣布“英国发布三级新冠警戒防控措施”，并建议民众除外出购买生活必需品，尽量减少外出；避免朋友聚会、非同住型家庭聚会；凡家中成员出现新冠肺炎感染症状，应自行隔离14天；全体公民应开始保持社交距离等。俄罗斯同样加强境内外管控，多地发布应急状态。民众仅在必要情况下出门；在公共场所如超市、餐馆、广场贴有指示牌，要求民众彼此间隔距离不少于1.5米。
新冠疫情防控下国内外民众不同表现背后的法律文化差异
尽管西方政府同中国一样发布了大量的非强制性行政措施来引导公众科学防疫，但中西方治理效果呈现出巨大差异。在中国武汉一个千万级人口的大型城市能够迅速封城，青岛五天采集900万份核酸样本。但西方各国政府的一些防控措施，如限制聚集、保持社交距离和居家避疫、“封城”等，却没有得到西方民众的广泛支持。美国、英国、意大利等国均出现过大规模游行示威，民众出门不配戴口罩，放假的美国大学生在海滩上彻夜狂欢，英国曼彻斯特的广场上随处可见人们聊天散步的身影。
在抗击新冠疫情中，国内外行政指导治理效果呈现出巨大差异，这种差异很大程度上源自中西方不同的法律文化传统。托克维尔的《论美国的民主》这样说到：有什么样的民情，就有什么样的政治。这
里所说的民情，正是行政指导治理体系背后的法律文化传统。受儒家传统思想深远影响的中国民众，骨子里有着强烈的集体主义精神和牺牲小我顾全大我的奉献精神。所以中国政府的防疫措施有着强大的民意基础，这是中国民众的集体意识和共同抉择。而西方文化恰恰相反，他们推崇个体主义，强调个人的地位与权利。当疫情爆发，感染风险与失业风险相矛盾、居家隔离与人权自由相冲突时[5]，在这种思想影响下的西方民众更易对行政指导持怀疑甚至反对态度，治理效果也就不尽如人意。
我国行政指导的立法现状及实施中存在的问题
我国行政指导的立法现状
在我国现行法律体系中，尚未统一颁布的《行政指导法》，有关行政指导的相关规定散见于各个法律层级和各个领域内。首先，宪法的条文中对社会生活的众多领域采用了引导、奖励、支持、帮助等说法，这些成为了行政指导的宪法基础。例如国家对集体经济和非公有制经济的发展鼓励、支持和引导。在法律层面，《土地管理法》《老年人权益保护法》《义务教育法》等法律中用劝告、协商、建议的说法对行政指导加以规定。在行政法规层面，最新出台的《农作物病虫妨害条例》《外商投资法实施条例》同样多次出现倡导、意见、说服等词。就各地的地方性法规而言，这一层面行政指导条文数量较多，涉及经济、农业、环境、教育等生活各个领域，充分显示了行政指导在行政管理中所起到的重要作用。
行政指导在我国实践中存在的问题
变相强制问题突出。行政指导区别于其它行政措施的最显著特点就是其不具有法律上的强制力，相对人可以根据自身实际情况选择是否接受行政指导。但以行政强制力为保障的传统行政管理文化仍然影响着当代的行政主体和行政人员。因此，本意是为给相对人更多自主选择空间的行政指导，在实践中却很大可能变为事实上的行政强制[6]。普通民众由于法治意识较低，对行政指导认识不清，迫于行政机关的权威性和行政权力的强制性而去遵守。在此次新冠疫情防控中，湖北孝感一家三口在房间里打麻将，防疫人员破门而入，与当事人发生肢体冲突。发生这一切的原因是当地县防控指挥部发布通知：“严禁聚众打牌，”并且呼吁相关部门人员组成监察队，对违反禁令的行为及时发现制止。且不论防疫人员是否有行政执法权，行政机关既然选择了这种不具有强制性的方式，就应该保障公众自主选择接受与否的权利，而采用这种方式不能达到预期效果便改用强制性措施，失去了行政指导的意义。
缺乏明确的责任归属。一些人认为，行政指导的相对人选择接受行政指导就意味着他要承担这一行为所带来的不利后果。但行政机关只需做出行为，而不用负担后果是不合理的。我国的规范性法律文件中几乎没有涉及行政指导的法律责任归属，一旦相对人听从行政指导却造成重大损失由谁承担责任就成了问题。北京疫情最新数据
并且因为
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缺乏明确的责任归属，行政指导变相强制、行政机关滥用行政权力、逃避法律监督的问题在日益凸显。
缺乏法律救济。尽管我国各层级各领域的规范性法律文件都对行政指导有所提及，但关于行政指导的法律救济问题却是空白的。一般认为，民众寻求法律救济的方式主要有三种：行政诉讼、行政复议及国家赔偿。但关于《行政诉讼法》的司法解释规定行政指导不属于行政诉讼的受案范围。我国行政复议制度、国家赔偿制度虽未把行政指导的救济排除在外，但亦未作出明确具体的规定，因此行政指导造成的损害很难通过复议和申请国家赔偿得到救济。缺乏救济的法律制度难以得到民众的信任，制定该制度的初衷将很难达到。
我国行政指导制度的完善
制定统一的行政指导法
尽管我国各级法律中已对行政指导行为做出过一些规定，但仍缺乏系统的规范性文件对行政指导进行全面的规制，致使行政指导在实施过程中存在诸多问题。政府往往在自由裁量权的限度下任意实施，行政指导变异为行政强制、问题出现后没有相关法律依据和责任制度等等，行政指导法的建立能有效规制行政机关实施行政行为，最大限度地保障相对人的合法权利。统一的行政指导法从结构上可分为总论和分论两部分。总则明确行政指导的概念、性质、目标、基本原则，分则规定行政指导的指导范围、具体指导程序、责任分担与法律救济等等。
大力推行行政指导制度的运用
在此次新冠肺炎疫情防控中，中央到地方各级行政机关发布大量行政指导，行政指导是防控工作中最普遍的行政方式和手段。一是在疫情爆发初期，行政指导能够及时发布官方实时数据、疫情应急预案，对稳定民众情绪、增强社会凝聚力起到极为重要的作用。二是行政指导对预防疫情有着先天优势，能够在疫情到来时稳定局势和提供坚实的制度依托；三是各个地方的行政指导充分考量各地疫情形势变化的各种可能，有效的实现了疫情防控和应急管理目标。本次新冠疫情中，及时有效的防控工作显示出行政指导在我国土壤上巨大的应用空间，行政机关应大力推广行政指导制度的运用，充分发挥行政指导的优势。不论是在疫情防控和恢复重建中，还是日常社会生活的管理与规划，行政指导因其的民主性、柔和性与非强制性对平衡行政机关和相对人间的关系、有效实现行政目标有着重要意义。
规制行政指导程序
行政指导作为一种行政机关依职权进行的行政行为，若是没有相应的程序规制，行政指导极易在实施过程中发生异化、违法运用或运用不当的情形。因此，科学合理的程序构建有助于将行政权纳入法制框架并防止行政机关滥用职权。
建立信息公开制度。在我国，出于维护行政机关权威性的考虑，形成很多行政指导秘密做出的习惯。而且，由于行政主体拥有广泛的自由裁量权，在实施过程中会使相对人接受行政指导而选择性地提供
信息甚至封锁信息。因此，应建立信息公开制度，让行政相对人能最大限度的了解和自己有关的行政指导，以便为自己做出是否接受该行政指导的提供依据。
合理使用利益诱导制度。为实现预期的行政目的，合理的利益诱导可以促使相对人更容易接受行政指导[7]。利益诱导的种类包括物质利益，如给予奖励、减免税费，也包括精神利益，如授予荣誉称号、相关资格优先考虑等。在合法前提下将精神利益诱导和物质利益诱导结合使用，比起采取强制性的命令手段，柔性的行政指导往往会达到意想不到的良好效果。
完善行政指导救济制度
目前行政工作人员和法律学者对行政指导的法律性质、实施程序、责任追究等方面的认定存在争议，加之没有统一的行政指导法加以明确，我国的行政指导法律救济制度一直处于缺失状态。本次新冠疫情中行政指导的广泛运用也使这一问题更加凸显出来。因此，行政指导的救济问题亟待完善。
完善行政复议制度。行政复议作为一项行政机关内部的自我审查监督制度，不仅能使相对人获得救济的途径变得快速高效，并且因审查人员具有专业性，复议结果更易让人接受信服。作为行政行为的行政指导当然也会由于运用不当给相对人的合法权益造成损害，因此，应明确将行政指导纳入我国行政复议受案范围。我国现行《中华人民共和国行政复议法》没有明确将行政指导排除在复议范围，但同样没有明文规定，给实际运用造成很多困难。所以应在《行政复议法》第七条关于行政复议受案范围
的列举性规定中加入行政指导这一项。
完善行政诉讼制度。在我国行政指导日益广泛实施的情况下，处于优势地位的行政主体极易为达到行政目的将行政指导异化为行政命令，侵害相对人的权益。而相对人无法得到诉讼上的救济就会又助长行政机关的任意侵害。因此将行政指导彻底排除在诉讼范围内是不合理的，可以在司法解释中明确规定：“相对人有证据证明行政机关变相实施行政强制、由于故意或重大过失而错误实施行政指导给相对人造成财产损失的、实施行政指导程序违法的，行政相对人提起诉讼，人民法院应予受理。”
此次袭击全球的新冠肺炎疫情，是对各个国家行政应急系统的大考验。我国充分发挥非强制性行政指导的优势作用，在疫情爆发初期利用行政指导发布预警、稳定人心、及时切断病源，疫情稳定后有序复工复产，呈现出与国外大相径庭的实施效果。但在广泛运用中也暴漏出行政指导在我国存在变相强制、缺乏责任归属、缺乏法律救济的问题。所以有必要针对这些问题对我国行政指导制度进行完善，以便在今后的行政管理中更好的运用行政指导。
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